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194 赌博行为非犯罪论 段启俊* 黄毅波 目次 一、刑法谦抑性追求下的赌博行为非犯罪化 二、罪刑法定原则下的赌博行为非犯罪化 三、刑法机能下的赌博行为非犯罪化 四、法益保护下的赌博行为非犯罪化 (一)赌博行为犯罪化的原因 (二)法益保护下的赌博行为非犯罪化 五、刑罚的正当性要求赌博行为非犯罪化 (一)刑罚惩罚性要求赌博行为非犯罪化 (二)刑罚预防性要求赌博行为非犯罪化 六、刑法的统一性要求赌博行为非犯罪化 我国《刑法修正案(六n将《刑法》第 303 条修改为以营利为目 的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制， 并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚 金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。至此，刑 法已经将赌博罪界定为聚众赌博或者以赌博为业的行为，而开设赌 *湖南大学法学院教授，法学博士。 湖南森力律师事务所律师，法律硕士。 赌博行为非犯罪论 195 场的行为作为第2 款定义为开设赌场罪。本文所言赌博是指《刑法》 第303 条第 1 款规定的行为。 一、刑法谦抑性追求下的赌博行为非犯罪化 刑法的谦抑性，也称刑法的经济性或节俭性，指立法者应当力求以 最小的支出一一少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施)获取最 大的社会效益一一有效预防和抵制犯罪。①日本刑法学家平野龙一认 为，谦抑性是指即使刑法分割或威胁了他人的生活利益，也不是必须 直接运用刑法，可能的话，采取其他社会统制手段才是理想的。可以 说，只有在其他社会统制手段不充分时，或者其他社会统制手段(如私 刑) ，过于强烈、有代之以刑罚的必要时，才可以运用刑法。②由此可 知，刑法的谦抑性应当包括三个方面:一是刑法的补充性;二是刑法的 不完整性;三是刑法的宽容性。 刑法的补充性，是指刑法作为保护法益手段的最后性。刑法在 根本上与其说是一种特别法，还不如说是其他一切法律的制裁力 量。③国家对某些危害，只有在适用民事、经济、行政等其他手段仍不 能制止时，才能通过刑事立法将其规定为犯罪。诚然，刑法也维护社会 的道德伦理秩序，但是，不是所有受到社会伦理谴责的行为都可以规 定为犯罪，被规定为犯罪的应该是违反社会伦理规范的行为中有必要 通过刑罚制裁来强制国民遵守的上升为刑法规范的社会伦理规范的那 一部分行为。④赌博行为可能与社会占主流的道德观念相抵触，但这 属于道德规范的调整范畴，应当依靠道德或者其他非刑法的方法来调 整，用强制的方法推行一种道德是不道德的。 ①参见陈兴良:(刑法哲学)，中国政法大学出版社 1997 年修订版，第6 页。 ②参见[日]平野龙一:(刑法总论)，有斐阁 1972 年版，第47 页。 ③ [法]卢梭:(社会契约论) ，何兆武译，商务印书馆 1962 年版，第63 页。 ④参见[日]大螺仁:(犯罪论的基本问题)，冯军译，中国政法大学出版社 1993 年 版，第 19 页。 196 刑法论丛(2010 年第 1 卷·总第 21 卷) 刑法的不完整性，是指刑法调整社会生活的有限性，刑法不应当介 入市民生活的各个领域，应该收缩在整个法律中所占的比重，淡化对控 制社会的影响力。其一，刑法是带有强制性的最严厉的制裁方式，这一 特性决定了刑法只能规制严重的社会危害行为;其二，社会生活复杂多 变，社会秩序与个人自由都是刑法保护的对象，但它们之间往往存在冲 突，刑法对秩序的维护超过一定限度，必然会侵害个人的自由，当这种 侵害超过人们的承受能力，这种规范就会因为人们失去对它的信仰而 得不到遵守，法律必须靠原则的公正以及国民对它的感兴趣才能获 得支持，①赌博基于双方自愿，参与者都认同赌博的结果，无论是好或 坏，这就足以说明赌博不具有严重的社会危害性。 刑法的宽容性，是指即使现实生活中发生了犯罪，但从维持社会秩 序的角度来看，缺乏处罚的必要性，因而不进行处罚。整个责任基本 原则的核心是限制国家当局滥用刑罚，这些原则表达了政府在创造法 律时必须尊重公民的基本权利，②对赌