超越管制的治理模式.pdfVIP

388 行政法论丛(第 9 卷) 超越管制的治理模式 王卫明* 法学研究必须关注社会现实，同时注意从其他人文社会学科的 研究中发现问题并借鉴和吸收相关学科的观念和方法。但是，即使 在行政法学研究比较发达的美国，行政法学者们并没有充分意识到 或者实践从其他学科，包括从其他部门法学中获得研究资源的方法。 譬如，有关治理 ( Govemance ，最初应用在管理学科中)和软法 ( 80ft law or 8oftne88 in law ，最初出现在国际法和欧盟法中)的理念和 方法已经出现近两个时代，但是它们在长时间内没有进入行政法学 的研究视野。行政法学的研究与其他学科处于相对隔绝的状态。不 过，最近的一篇文章在试图沟通行政法学与其他人文社会学科、吸收 部门法学和法理学的必威体育精装版成果方面进行了有益的尝试。这就是学者 奥丽·洛贝尔(Orly Lobel) 的新作《新新政:当代法学思想中管制的 衰落与治理的兴起H以下简称《新新政})。① 我们知道，上世纪二三十年代的资本主义国家普遍经历了一场 严重的经济危机，经济危机的结果造成大量工人失业、经济衰退、政 治和社会动荡。美国同样不能幸免。经济危机表明自由放任型的资 *北京大学法学院悔士生，北京大学宪法与行政法研究中心助理研究员。 ( Orly Llbel , The Renew Ðeal: The Fall 01 Regulation and the R~e 01 也vern，ance in Co脚叩orary Legα， 1 Thought , in Minnesota l.aw Review ,Volume 89 ,December 2ω4 ， at 342 - 470. 超越管制的治理模式 389 本主义发展模式的失败。在克服经济危机的过程中，美国的新政 (New Deal) ①措施格外引人注目。在一定意义上，新政带来了法律 思想和法律实践的转变。在行政法领域，自新政时代起形成一种新 的模式，即管制模式(Regulatory Model) 。缘由在于为实施新政政策 设立了大量行政管制机关，它们享有广泛的管制权力，这些新设立的 机关及相应的管制权力改变了行政法的传统模式而被学者们总结为 管制模式。 思想和制度会随着社会的发展而发生改变。管制也不可能是实 现良好的行政管理的一劳永逸的制度安排。自上世纪70 年代前后 以来，管制的弊端逐步呈现出来，于是学者们开始探讨新的行政管理 方式。行政法(学)在这一过程也在发生变化，诸如利益代表模式、 成本-效益分析模式在不同阶段在一定程度上主宰着行政法的话 语。进人21 世纪，一种新的模式被提出来，这种新的模式就是治理 模式( Govemance Mode1)。学者奥丽·洛贝尔在她的文章《新新政》 中全面地探讨了这种新模式出现的背景、新模式出现的内在的和外 在的推动力、新模式的基本原则和在一些领域中新模式是如何发挥 官的功能的。作者认为，无论从法律思想还是从法律实践的角度看， 新模式都是当下符合时代需求的一种新思想、新制度。 本文不打算对上述文章的具体内容展开讨论，②而是以该文为 背景，探讨为什么需要一种新的模式、新模式的基本图景、《新新政》 一文的贡献以及存在的问题等几方面内容。 一、管制及其失败 管制的基本模型是一种权力、规则和权威来自于中央的、自上而 下的命令和控制结构 (a central command -and -control struct町e ， ① 罗斯福总统所实施的一系列旨在克服经济危机的政策措施后来被称为新政 (New Deal) ，其核心是三个 R: 救济(Relief)、改革( Refonn) 和复兴(Recovery)。 ② 该文主要内容参见学友王新艳博士生的专文介绍。 390 行政法论丛(第 9 卷) centralized top-down regulation) 。之所以如此，是因为实行管制之前 各州、地方存在着仅仅依靠市场元力克服经济衰退的问题。①这种 模式最大的优点是能够迅速集中资源和信息、快速制定和下达指令、 形成全国(联邦范围内)统一的市场。②这些优点对于美国克服经济 危机的作用是