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经济理论与实践 论外资并购法的重构 熊亮1，舒保华2 (1．湖北中医药高等专科学校公共基础部，湖北荆州4340202．广东深天成律师事务所 广东 广州 518048) 【作者简介】熊 亮，湖北中医药高等专科学校公共基础部教师；舒保华，广东深天成律师事务 所律师。 【摘要】外资并购作为一种国际直接投资方式发展得越来越快，逐步成为一种主要的直接投资 方式。而现行关于外资并购的立法存在诸多弊端，重构我国外资并购法势在必行，本文 提出外资并购立法分“三步走”的路径。 【关键词]外资并购；立法；重构 [中图分类号]F27[文献标识码】A 动的当事人在这种情况下对自己的经济行为根本不能 一、目前我国外资并购法存在的弊端 形成合理稳定的预期，以致于可能出现两种极端，一 是人们干脆放弃外资并购，从而使我国丧失了利用“外 (一)立法呈畸形状态发展 资并购”引进优质外国资本发展国内经济的机会。二 根据《立法法》和我国现行立法体制，一个和谐 是可能出现盲目的外资并购，由此浪费了社会资源， 的高效的外资并购法应该是由法律、行政法规、部门 损害国家公共利益。 规章组成的一个“金字塔”式的架构体系，它们在数 (三)政出多门，相互矛盾 量上应该有一个适当的比例。然而，我国现行的外资 由于我国尚未完善规范外资并购的法律，现行的 并购法中部门规章不适当地占了相当大的比例，法律 有关法律在规范外资并购方面也没有形成合力，各职 和行政法规只有很少的几部且其中大部分内容与外资 能部门权限交叉在一定范围内存在，“立法”技术和理 并购并无关联，只是其中一小部分内容与外资并购有 念在不同部门之间存在重大差异，以致于原国家经贸 关。 委、对外经济贸易合作部、商务部、财政部、国资委、 (二)立法位阶低 国家发改委、国家工商局、中国证监会、中国人民银 规范我国外资并购的中坚力量是各部委在不同时 行、国家外汇管理局、国家税务总局等有关部门在不 期针对特定问题发布的行政规章及其它规范性文件。 同时期联合或单独颁布的有关外资并购的规章及其它 这些立法性质的文件法律效力位阶低下，虽然，在行 规范性文件之间存在“新法”与“旧法”和“甲部门 政执法层面上具有完全的法律约束力，但是仍有可能 法”与“乙部门法”的冲突。难怪美国华盛顿大学法 被上位法和新制定的法律文件所否定，在行政诉讼中 学院Donald 也只具有“被参照”的法律地位。而外资并购活动具 疑：“究竟哪几个政府部门可以批准外商投资企业 有金额巨大、所涉当事人众多、与社会公共利益密切 法?’’11]‘第76页’ 相关等特点。这就形成了如此低位阶的法律文件承担 (四)立法内容零散，没有系统化 调整如此重大的经济活动的不合理局面。外资并购活 现行外资并购法律规范中存在至少这样一些联 收稿日期：2009．09．17 46 万方数据 《长江论坛》2009．6期总第99期 经济理论与实践 系紧密的关键词，即“外商投资企业”、“外国投资者”、 人权利主张预设程序空间。当事人的同一行为在不同 “合并与分立”、“