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公司营业转让法律问题分析 　　一、公司营业转让的法律界定 　　( 一) 公司营业转让的涵义 　　公司营业转让制度是国外商法典中普遍规定的制度，尤其在大陆法系国家更为突出。纵观这些国家商法典，都对公司营业转让的程序问题作出明确规定，如公司营业转让合同、营业转让人的权利与义务、营业受让人的权利与义务等，但唯独未对“营业转让”给出法律层面上的定义。这其中最大的原因可能是由于在公司营业转让的客体把握上存在困难，客体的模糊容易导致定义的困难。但如果不对“营业转让”进行定义，司法实践中会造成处理此类案件与公司分立、并购、股权转让等案件相混淆，产生诸多纠纷; 同时，也会造成理论研究上的基础性障碍。 　　近几年理论界对公司营业转让制度的关注和研究逐渐增多，关于营业转让的话题可谓众说纷纭。不少人觉得“营业转让是建立在契约之上的、把事实上客观存在的企业经营活动进行有组织的转移的行为”。也有人认为“企业营业转让是一种企业营业方式，借助于这种方式，企业能够进行有组织有目的的整合内部资源”。而韩国的学者则认为“企业营业转让指的是一种合同，在这个合同内容里，企业将自身资源进行有组织有目的的转移，以此来实现企业经营的顺利进行”中国台湾省学者则认为“企业营业转让是企业兼并和收购的另一种方式，实质上是将企业的主体转移到目标主体的过程”。 　　从上述定义不难看出，学者们对“营业转让”的表述虽不尽相同，但每个定义中涵盖的内容却有共通之处，这正是对公司营业转让最主要和核心的表述。第一，营业转让是基于签订合同的双方自愿的前提下，由双方共同经营管理的行为; 第二，营业转让的内容有企业内部资金、产权、债权，以及对外各种经济往来等; 第三，营业转让的最终归宿是确保企业的持续有效运作，这一点尤为重要。因此，综合学术界关于营业转让的观点，本文对“营业转让”的定义是“合同双方在共同自愿的前提下，规定转让人将其所属企业的需要转让的部分以整体的形式转让给被转让人的商业行为。” 　　( 二) 公司营业转让的客体 　　根据上文对营业转让的定义可知，营业转让合同里最重要的就是企业资金; 换句话说，营业转让的对象就是经营资产。所以，对经营资产的情况进行深入的了解是重中之重。 　　对经营资产情况的研究主要集中在欧洲和日本等国家。德国学者认为“企业经营中既包括资金也包括债务等所有相关事物，比如财产、活动、经营等任何有关的企业名词，同时也有房产、资金流、企业借贷和企业机密、内部信息、用户资料信息等等”。法国学者则认为经营资产主要构成部分是“与经营相关的所有资金的总和”这种观点为法国学界所普遍认可，他们认为房产不属于企业资产的范围之内。而且，法国学者还认为企业经营资金包括借贷、隐形因素( 用户编号，企业品牌，企业产权等相对隐形的因素) 、有形因素( 机械设备、办公用品等) 。日本学者则根据不同的标准将经营资产的成分进行分类，从某种角度上看，日本学者认为经营资产里面下列因素是缺一不可的: 产权、商品编号、客户资料信息等。由此我们可以看出，国外针对不同的经营资产情况进行了范围划分，精确到构成因素也表现出很大的差异性，这对我国的经营资产结构有着很好的学习借鉴意义，并且我们也应根据国内企业的实际情况作出适合自己的理论指导。 　　我国学术界对经营资产的分析大部分集中在经营资产的内含要素以及经营资金这两个方面。目前国内普遍认可的观点是将企业经营划分为主观上的经营以及客观上的经营两大类。在学术界看来，主观上的经营主要有经营自主性和经营所在地等，至于客观上的经营，目前学术界尚未达成一致。学者谢怀拭主张分为积极资产和消极资产，包括房产、资金流、借贷设施、企业内部机密、企业信用、地理环境等等，这种观点也得到了大多数学者的支持和认可。虽然如此，仍然有部分学者对此持保留意见，他们认为企业经营资产应分为必要成分和非必要成分两大类。综上所述，目前对于企业经营资产的划分方式虽然各有不同，然而针对其内部构成因素的观点基本上分歧不大，总体上趋于一致。 　　笔者以为，经营资产主要目的是企业为完成设定的目标而进行的带有主动性的资产调动的行为，所以，经营资产首当其冲的是其“独立性”。不过，这并不是说它是不受任何人的控制而单独存在的个体，而是企业经营资产区别于企业主的个人资产。我们在对经营资产的成分进行分析的时候，应建立在对其“独立性”的充分了解的基础之上，只有这样才可以做到万无一失。特别是针对私营企业主，我们应清晰地对其经营资产和个人资产进行明确的划分。而目前对二者进行区分是比较困难的，因为这类资产很难判断究竟是为了企业的目标而运作还是为了企业主私人的目的。综上，笔者认为，将企业经营资产的成分划分为必要因素和非必要因素相对合理一些。这是由于企业营业转让过程中，