具体的“民间法”——一个法律社会学视野的考察.pdfVIP

2003年第4期 No．4，2003 浙 江 社 会 科 学 ZHEJIANG SOCIAL SCIENCES 2003年7月 JuI．，2003 具 体 的 ‘ 民 间 法 一 个法律社会学视野的考察 ，， 口 刘作翔 内容提要 对于一个处在转型时期的社会而言，国家法和 “民间法”的关系是一个绕不 开的难以回避的理论问题和现实问题。本文作者通过对发生在现实中的中国和外国的一些 “民间法”案例的介绍和分析，试图得出一个结论，即 “民间法”是具体的，而非抽象的。由此 认为，我们很难在极其抽象的意义上对 “民间法”作出一种理论解说和评判。并进而认为，在 国家法和“民间法”之间，不存在普遍法则，只存在具体的案例中所体现和表现出的国家法和 “民间法’的孰是孰非的问题和判断。作者的以上结论是针对着近几年国内学术界在国家法 和“民间法”问题的讨论中对“民间法”无限褒扬的趋向，以及对“民间法”所表现出的一种 抽象而虚无的理论评判的研究趋向。并且想着重指出：在国家法和 “民间法”之间，重要的不 在于它叫什么，而在于它是什么。 关键词 民间法 国家法 具体的民间法 民间法案例 作者刘作翔，男，1956年生，中国社会科学院法学研究所研究员，博士生导师，法学博士。 中国法学会法理学研究会秘书长。吉林大学兼职教授，吉首大学客座教授。(北京 100720) “民间法”，广而言之，民间社会规范；简而 言之，民间习惯、风俗、道德、章制、礼仪也。“民间 法”，这样一个并不科学和规范的名称和概念，这 些年却被众多学者挂在口上和留驻笔端，原因可 能在于它有一个很形象化的概括 ，即 “民间法” 的概括。 这一概括言简意赅地表达了人们欲表 达的东西，成为学术交往、交流和学术表达的一 个 “便利”。它有一个参照物和对应物，即 “国家 法”。民间法与国家法相对应 ，似乎是一组天然的 合成，天然的对应物。人们并不在意在具体的语 境中它有没有法的要素，即它是不是法。 将除 国家制定法之外的、只要能够对人们的行为起规 范、指导、约束等作用的大多数非国家性的社会 规范(政策也除外 )都统统揽人自己的麾下，可 谓是一个阵容强大壮观的社会规范组合。“民间 法”主要是在以制定法为正式法源的国家和社会 的概念。 关于 “民间法”，这几年在中国法学界议论 不少。学者们都急于表明自己的立场，而忽略了 具体的民间法——这种人类行为的规则——不 在于它叫什么，而在于它是什么。鉴于此，本作者 不想再沿袭旧路，做很多的理论阐发和论争，而 想直接进人到真实的“民间法”中，即具体的 “民 间法”中去。通过对一些具体的“民间法”的考 察，来和读者一起判断“民间法”的是与非。所谓 具体的“民间法”，在一般的意义上，是指那些可 17 刘作翔：具体的 “民间法”——一个法律社会学视野的考察 以被称为 “民间法”的规范和规则，但在我的理 解中和在本文中所使用的，即指 “民间法”案例。 这些案例有中国的，也有外国的。 一 、具体的“民间法案例及其简析 案例一：同姓 “鸳鸯”命丧宗族魔掌 案情：十多年前，湖北孝感市发生了一起罕 见的悲剧，一对刘姓青年男女相爱日久，却因为 同族辈分不同，被族里人用 “家法”处死，直到十 多年后，才在一次偶然的机会被发现。 事发地湖北孝感市刘河村共有 615户 ，25 l4 人，除两户外姓外，其余的住户均是刘姓。1988年 冬天，这村里有一对刘姓年轻人相爱 日久，已到 了谈婚论嫁的地步。男的叫刘元新，23岁；女的叫 刘荣，22岁。在得知他们恋爱的消息后，双方的父 母和村里人着实大吃一惊。因为按辈分，刘荣要 比刘元新长一辈，也就是说刘元新要叫刘荣为 “小姑”。尽管从血缘关系上讲，两人已出了 “五 服”，自由恋爱、结婚既合理又合法 ，但是双方父 母和村里不少人一听说他们还要准备登记结婚， 顿时感到如五雷轰顶。在刘河村的刘姓村民眼 中，刘元新、刘荣二人要结合在一起，违背了刘氏 宗族的所谓 “族规”，实属 “大逆不道”。1989年 春节前后，刘元新和刘荣在刘河村突然间消逝了 光阴似箭，转眼到了 1999年，县委派驻工作 组对该村进行综合整治。整治过程中，一位神秘 的举报人提供了一条令人惊骇的线索：十多年前 村里刘荣和刘元新相恋并怀有身孕，遭族人反对 双双被捂死掩埋!一起沉埋 日久的惨案 自此开始 显山露水。办案人员的目光，很快集中在当年任 村支书的刘继朝身上。他几年前被招干后当上四 姑镇副镇长。被族人敬畏的 “刘伯”曾任刘河村 支部书记长达 l0年，在被请到专案组后他交代 了实情。 1989年春节刚过，刘元新和刘荣还在试图做 通双方老人的工作时，一场让这两位恋人猝不及 防的暴行，像魔鬼一样张牙舞爪地袭来。参与这 场暴行的全是村里刘姓的自家人。时任村支书的 刘继