“量刑反制定罪论”不违反罪刑法定.pdfVIP

南京师大学报（社会科学版）／ Ｊａｎ． ２０１５／ Ｎｏ．１ “量刑反制定罪论”不违反罪刑法定  赵 希　 ［摘 要］　 　 量刑反制定罪论高举实质正义的大旗，强调量刑对定罪的反作用。然而认为该理论 违反罪刑法定原则的批评比比皆是，目前学界主要存在滥用司法权、突破构成要件限制以及违反传统 的罪刑关系这三个批评意见。抽象意义上的滥用司法权以及违反传统以罪定刑的观念无法形成有力 的批评，但量刑反制定罪不能突破构成要件的限制，在此前提下的量刑对于定罪的反作用正是该理论 的合理性所在，这种解释论意义上的量刑反制定罪并不违反罪刑法定原则。 ［关键词］　 量刑反制定罪；罪刑法定原则；以罪定刑；以刑制罪 ２００６年发生了轰动全国的“许霆案”，如今判决早已尘埃落定，但许霆案中涉及的问题至今仍具有 很高的刑法理论和司法实践价值。回顾许霆案，学者存在无罪说、盗窃罪说、侵占罪说、信用卡诈骗罪 说，这些观点的争执主要围绕着案件符合哪一犯罪构成要件的“定性”方面，主要是在刑法的教义学内部 进行的，并没有超过教义学的范围。但其中的一个观点较为标新立异：那就是所谓的“量刑反制定罪 论”。高艳东教授明确提出，“预设的犯罪构成之形式内容应为准确量定刑事责任而让路”，并指出，民 众对刑事案件的思维是先看量刑，后看定罪。理性的民意应当在案件的判决中得到尊重。为了维护这 ① 种实质正义，可以突破罪名的界限。接着，梁根林教授在２００９年《中外法学》第１期的“主编絮语”部分 将问题明确为“量刑反制定罪的逆向路径”。梁根林教授锐利地指出：刑从（已然之）罪生、刑需制（未然 之）罪的罪刑正向制约关系的原则之外，是否在疑难案件中存在量刑反制定罪的逆向思维？如果存在， ② 这种思维是否违背传统的刑法教义学理论，甚至违反罪刑法定原则，造成破坏法治的严重后果？ “量刑反制定罪”这一突破传统教义学的思想一经破土而出就引发了巨大的争议。赞同者有，然 而更多的是反对的声音。诚如梁根林教授所预料到的，对量刑反制定罪的批判主要集中于它对罪刑 法定原则的违背。罪刑法定原则一向被视为刑法的“铁律”、现代刑事法治的“基石”。因此，将某一 理论定性为违反罪刑法定原则无疑是对该理论最根本的打击。有学者便基于此将量刑反制定罪定 ③ 性为“一个可怕的错误”、“一个可悲的错误”。 然而，量刑反制定罪是否真如学者所言突破了罪刑法 　北京大学法学院博士研究生，１００８７１。 ①高艳东：《从盗窃到侵占：许霆案的法理与规范分析》，《中外法学》２００８年第３ 期。 梁根林：《许霆案的规范与法理分析》，《中外法学》 年第 期“主编絮语”。 ② ２００９ １ 姜涛：《量刑公正与刑法目的解释》，《法学家》 年第 期；《批判中求可能———对量刑反制定罪论的法理分析》，《政 ③ ２０１２ ４ 治与法律》２０１１年第９ 期。 ０４９ 定的限制？量刑反制定罪是否存在一定的理论及实践价值？这是值得深入探讨的问题。本文主要 就量刑反制定罪是否违背罪刑法定原则这一主题展开讨论，分析时采取的进路是，首先对批判观点 进行一定的梳理分析，找出问题的关键，即明确批判者之“矛”；接着分析“量刑反制定罪”理论，试图 找出该理论是否存在应对批判之“盾”。本文希望通过这样的递进分析，一方面可以验证“量刑反制 定罪”理论的正当性和合理性，另一方面可以相对深入地对罪刑法定原则的内涵进行阐释。 一、既有批判观点：“量刑反制定罪”违反罪刑法定 通过对相关理论文献的整理，持“量刑反制定罪”违反罪刑法定原则观点的学者，其