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论著作权法上的损害 摘 要 知识产权的保护是当今社会的一个热门话题，法院受理的有关知识产权的 案件数量逐年上升，著作权案件也不例外。 在法院受理的著作权纠纷案件中，侵权纠纷占了大多数，且原告通常都提 出了损害赔偿请求。原告的这些赔偿请求或多或少都得到了法院判决的支持。 我国的侵权责任法是通过规定绝对权利和绝对法益的侵害而引出其所划定 的可赔偿性损害的法律制度。根据侵权责任法的一般原理，著作权法上的损害 赔偿责任也应当以损害的存在为构成要件。但是，细读众多的侵犯著作权案例 却发现，承担举证责任的原告很少提出证据证明自己所受的损害，通常以“受 到了巨大的经济损失”一笔带过；法院的判决书对此也不细究，只要被告确实 有侵犯著作权的行为，比如未经许可复制、发行作品，将作品上载至互联网等， 一般都认定被告应当承担损害赔偿责任。在适用法定赔偿金条款的案件中，更 是没有对于“损害”的认定。 以笔者的直觉（用法律术语来说，就是“一般理性人的常识”），有些案件 的被告承担损害赔偿责任是可以接受的，但个别案件的情形却不如此。这种疑 惑一方面来自于这些判决本身的说理性不够，一方面来自于类似案件的矛盾判 决。前一种情况如牛满江题词案、关东升题词案，后一种情形如《同一首歌MP3 ——100首》案与《MP3——谭咏麟精选》案。于是笔者试图解开自己的疑惑， 探寻著作权法中“损害”的含义。 但是，有关著作权法的文献对这一概念谈之甚少，学者们更关注的是损害 赔偿问题。总结学者们的零星论述，大约有“经济损失说”、“市场挤占说”，“许 可使用费”等若干种学说。但这些观点要么过于笼统，要么失之偏颇。“经济损 失说”将损害定义为著作权人受到的经济损失，全面但过于抽象，而且没有区 分经济损失的类型，可能导致实践中扩大原告所受的损害从而加重被告责任。 “市场挤占说”以虚拟或推定的市场份额来计算原告所受的损失，过于主观。 而且，市场挤占说不适用于不具有交易潜质的作品。“许可使用费说”不能解释 赔偿责任与溯及停止侵权行为责任并用的情形，而且与侵权责任法的价值相悖。 1 论著作权法上的损害 法定赔偿金条款的存在为法官快速审结案件提供了极大的便利，但它以原告实 际损失或被告违法所得难以证明为前提，客观上促成了没有损害却要承担损害 赔偿责任。 本文在吸取已有观点合理内核的基础上，从我国侵权责任法的制度设计出 发，结合侵权责任法的一般原理，探讨了作为侵犯著作权民事责任构成要件之 一——损害的含义。 民法保护私权利的模式是设权（利益的初始状态）——补救（恢复受损的 利益至初始状态）。我国《民法通则》第五章规定了民事主体享有的民事权利， 第一百零六条第二款规定，公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵 害他人财产、人身的，应当承担民事责任。可见我国“以已经发育起来的绝对 权利为基础的法律”“围绕对此等绝对权利的保护来构建侵权行为法”。有鉴于 此，从权利出发来理解民法对于权利的保护、理解侵权责任法注定是“阳关大 道”。侵权责任法中的“损害”也可以而且必须从权利的角度加以理解。 权利中包含了利益，而利益是关乎民事主体生存、生活的基本要素。利益 是主客体之间的一种关系，表现为主体的需要和满足这种需要的措施。权利是 法律对于民事主体利益的确认，是法律对于主体需要以及满足这种需要所用措 施和手段的认可。作者与作品之间形成了主客体关系。主体有利用该客体并通 过利用来满足自己物质、精神需求的需求。利益是主客体之间的关系，客体决 定了利益的内容。因此，我们有必要从著作权利益关系的客体，即著作权的对 象，来认识著作权所代表的利益。 对于知识产权的对象，众说纷纭。但无论何种学说，都不否认知识产权有 一个客观存在的、独立于民事主体的对象，也就是马克思主义哲学中所说的“客 体”。作品一经创作完成，就成为独立于作者之外的“符号组合”，在作者和作 品之间就形成了主客体关系。著作权人与作品的利益关系就体现在对于作品的 支配上。这种支配一方面是自己直接的支配，如欣赏、修改；一方面是对他人 接触作品的可能性的支配。这种可能性包括主体、时间、范围、方式等方面。 对著