论专家的合同责任——以证券投资咨询合同为例.pdfVIP

内容摘要 专家责任是在现代工业社会中分工和学术分科基础上产生的。社会复杂化、 分工细化的背景下，人们越来越需要专门知识的服务，与专家的接触机会也越 来越多。专家具备某专门领域的专门知识，与其服务对象相比，两者居于不平 等的地位。传统的大陆法系的立法是建立在抽象的主体平等基础上的，并没有 相关的制度设计。然而，正是由于实力的悬殊，服务对象因专家的执业活动受 到侵害时的法律救济显得尤为重要。在我国由于这一法律问题近几年才得到关 注，理论构建的研究并不丰富。综上，本文试就理论框架的构建角度，研究专 家的合同责任。文章主要基于从现行法和规章中寻找制度建立的依据，而非单 纯的立法论。 本文第一部分，对专家的概念进行定义，认为专家是有作为完成职务的前 提的资格、能力，具有资格证书和执业证书，提供专业服务，并有其自律团体 的人。“专家”是一个开放的体系。因为学界在讨论专家责任时的语境不一，文 中避开对专家责任的定义以及定性，进而探讨专家的执业活动的特征——重点 为“非定型化”特征的提炼。将专家及专家执业活动的综合，作为专家责任适 用的前提。最后，探讨了专家责任的研究路径。即专家责任首先赢在制度设计 上考虑专家和服务对象的关系，其次才是其对第三人的关系，这样在逻辑上才 可行，且符合事实状态。该制度安排并非主要为了保护第三人。之后，文章就 侵权法与合同法救济的优劣比较中，得出利用合同法规范专家责任有其优越性 和可行性。提出《合同法》适用的难点，即对非定型履行行为的规制和对第三 人保护实现的问题。 之后，本文以个例考察的方式，介绍了美国和德国的相关制度。美国法上 主要选取了爱德华州的立法和司法资料。通过考察可知，美国法上并非一概将 专家责任视为侵权责任，在合同有约定时，专家依然可以就合同责任提出诉讼。 侵权责任和合同责任在诉讼上的区分最为法官重视。同时，对默示合同条款与 合同条款进行区分，导致了专家的合同责任和一般合同责任的区。分。对于德 国法的介绍，则侧重于对“附保护第三人效力”的契约进行介绍。德国法上亦 有默示条款，但是属于法官对合同义务的缔造通过对专家责任的立法司法个例， 试图管窥有益之经验，并对目前一些的比较法资料中存在的错漏略为修补。 4 文章的第三部分，为全文的重心。就专家合同与传统的民事合同，如雇佣 合同、委托合同、承揽合同进行比较，得出专家合同与之不同的特点，这样， 就否定了认为专家合同可以直接由委托合同的观点。之后，结合我国《合同法》 中的“严格责任”进行了分析，对其中过于严格且不区分责任形式而一刀切的 劣势进行了总结。结合大陆法系传统的过错责任原则，区分了主观过错和客观 过错，认为目前现行立法体系中的“过错”应限定为“主观过错”，否则会造成 “过错”这一概念的边界模糊。因此，不再将“违反注意义务”这一客观归责 标准放入“过错”的概念中，以淳化这一概念并方便实践。在此归责原则讨论 的基础上，对现行《合同法》以及司法实践可能选择的几种构建专家合同责任 理论框架的方案进行探讨，认为以“义务违反型”更有利于框架构建。在方案 选定之后，对专家的一般职业义务：注意义务和忠实义务进行论述。此外，对 与专家合同有相似之处的有名合同中的义务进行归纳，将之做为义务体系的补 充。关于对第三人的合同责任，文章从法律行为和经济学中的私有物品的概念 出发，提出的问题的症结，并尝试用经济学中的行为外部性与传统民法体系中 的自由意志的矛盾来解释传统合同相对性的缺陷，依此作为扩张第三人保护的 依据。最后，笔者以表格的形式将专家合同责任的理论框架进行小结。 在讨论并初步建立起专家的合同责任框架之后，笔者就证券投资咨询合同 中证券分析师的专家责任进行探讨。2008年4月1 日实施的《民事案件案由规 定》中，增加了“证券投资咨询纠纷”一类案由，这是在民事审判之前所没有 的案由。这一修改，充分证明了，在《赔偿规定》之外，法院开始关注对证券 投资咨询合同责任的审判。首先文章对证券咨询合同以及证券分析师进行定义， 并对证券分析师进行分类，将讨论的范围限定在卖方分析师之中。文章对规范 证券分析师的法律及相关行政法规及行业准则进行梳理，寻找现行法律体系中 证券分析师的职业义务来源。之后，对于证券分析师的注意义务进行分析，在 讨论证券分析师面临的不同的利益冲突的基础上，探讨忠实义务所涉及的相关