论美国公司法的商业判断规则及我国之借鉴.pdfVIP

摘 要 在现代公司制度所有权和管理权相分离的模式下，为维护董事行使经营管 理权的独立判断力和执行力，刺激董事经营和管理公司的积极性，保护董事在 一定条件下免受股东的诉累，美国公司法上发展 170 多年的商业判断规则，在 此发挥了无比重要的作用。商业判断规则是美国公司法上的一项特有制度。 本文围绕美国公司法上对商业判断规则的规定以及相关案例，探索了该制 度的价值以及我国借鉴该制度的合理性和可行性，并针对该制度的引入进行了 大胆的法律设计。本文共分为五章。 第一章阐述了商业判断规则是如何产生的。在现代公司制度发展过程中， “股东会中心主义”到“董事会中心主义”的转变是一个大的趋势，公司的董 事应当对股东负有信托义务。由于董事和股东关注的利益点不一样，“代理成本” 问题由此产生。其要求董事应当遵循勤勉义务和忠实义务，在掌握充分信息的 前提下为公司最大利益行为，做出经营决策。但基于公司经营的风险性，董事 不能避免决策失误，给公司造成损失，从而被股东起诉。为了平衡股东的利益 和董事决策自主权之间的关系，美国法院在长期的司法实践中创设了商业判断 规则，以处理此类股东和董事纠纷案件。 第二章从美国法的两大渊源--判例法和成文法上来阐述了商业判断规则的 定义和构成要件。总的说来，商业判断规则是指公司董事在不涉及自我利益或 者自我交易的情况下，且在充分掌握相关信息的基础上，善意地，为公司的最 大利益而做出的经营决策，即使最后未能使公司盈利甚至是给公司造成了亏损， 只要他们秉承善意，并在其职责范围内行事，也无须承担法律责任。 第三章结合美国司法实践中的大量案例来分析了商业判断规则在公司法各 领域的适用。其在收购与反收购、股东派生诉讼、公司管理等领域均有广泛的应 用，且在上述具体领域适用的标准不一致。但是，其不适用于公司董事的违法行 为领域。正是由于商业判断规则如此大的优越性和广泛的适用范围，它才会保持 如此旺盛的生命力，在美国判例法上存在如此长的时间且不断地得到发展。 1 第四章讲述了商业判断规则所包含的合理思想。首先，商业判断规则鼓励 企业家放手经营，创造更多的社会财富，发扬企业家精神；其次，完善现代公 司所有权和经营权分离的治理结构；此外，它还从举证责任分配的角度实现了 程序正义，保证了司法不轻易介入公司生活，节约法院和社会资源，提高诉讼 效率。但是，我国2005年修订公司法中仅仅规定了公司董事、高管的勤勉义务 和忠实义务，并未引入商业判断规则。 第五章从比较法的角度讲述了澳大利亚、英国、加拿大、韩国、日本等国 家对商业判断规则的引入，以此为我国作为借鉴和参考。 第六章着重讲述了我国对商业判断规则的引进，一共分了五个小节，从不 同方面阐述了这一问题。 第一节结合我国当前的经济环境和立法环境讲述了我国引入商业判断规则 的必要性。总的说来，我国现行公司治理法律环境较不完善，尤其是在证券市 场中，广泛存在着内幕交易、操纵股价、虚假信息、高级管理人员夺取公司机 会以及董事会和股东会之间的僵局等问题。这些又急需商业判断规则的引入， 以确认董事的责任问题，协调股东与董事之间的利益关系。但是我国不应当照 搬照抄美国法上的规定。 第二节从我国现存的法律制度入手，分析了我国引进商业判断规则的可行 性，其主要包括《公司法》和《证券法》上的股东派生诉讼制度、民事诉讼中 的举证责任倒置制度、《合同法》上的抗辩制度，此外还有同为限制董事责任的 董事责任保险制度。这些法律制度中都包含商业判断规则的合理内容。 第三节阐述了我国引进商业判断规则的路径选择和应当注意的问题。总的 说来，我国在引进商业判断规则的时候，应当采取成文法的方式，即先在司法 解释中对商业判断规则进行规定，等时机成熟，再在公司法中进行规定。同时， 鉴于法官素质的不高和董事管理才能的普遍低下是制约在我国建立商业判断规 则制度的重要不利因素，我们可以先在一些市场经济较为发达的省份试点推行 商业判断规则，且及时总结经验教训，对其进行完善，出台更多的细则，然后 逐渐在全国范围内推行。 [关键词]：商业判断规则 董事会中心主义 勤勉义务 忠实义务 司法判例