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“包工包料”建筑工程中隐形使用侵权商品行为判断

摘要：品牌授权经销商从其他非法渠道购买假冒注册商标的商品后，将其用于“包工包料”建筑工程中的行为应当被认定为刑法意义上的“销售”行为。该侵权商品即便被用于地面隐蔽工程，在客观上改变或隐藏了商标、商品的呈现形态，但其在本质上仍然属于假冒注册商标的商品，“隐形使用”仍然构成侵权。对于大部分涉案侵权商品已与建筑工程物理混同而无法通过鉴定来确定销售价格，以及商品进货价格与实际销售价格受市场影响存在一定利差的情况下，以第三方工程审计方式确定销售金额是客观恰当且便于司法实务的。

关键词：建筑工程假冒注册商标的商品隐形使用

我国是建筑大国，在迈向“建筑强国”的过程中离不开建筑产业领域知识产权的刑事保护。这类案件的法律关系复杂、影响面广、隐蔽性强，实践中对品牌授权经销商购入假冒注册商标的商品后用于“包工包料”建筑工程领域的行为、“隐形使用”侵权商品行为的性质以及销售金额如何计算确定等方面，存在不同认识。

一、基本案情

2024年1月，某房地产开发公司（发包方）与作为某品牌防水材料授权代理经销商的某防水公司（承包方）签订合同，约定由承包方合规使用该品牌防水卷材（350元/卷）、以“包工包料”的方式承担发包方名下某工地的地面防水工程施工。在施工期间，该防水公司法定代表人陆某甲、项目经理陆某乙为进一步压缩成本、提升利润空间进行商谋，经（加价销售的）中间商秦某某介绍，从其他公司以195元/卷的价格购入假冒该防水品牌的4mm耐根穿刺防水卷材1000卷，用于该地面防水工程。在防水材料和相关设施尚未全面铺设完毕（剩余150卷）、工程决算前，该防水公司和陆某甲等人分别以合同约定的综合报价即51.8元/㎡收取了发包方的大部分工程款。

2024年6月，被侵权防水材料品牌方在工地实地巡查时发现这一问题后向公安机关报案，公安机关在工地现场仓库所扣押到尚未铺设完的假冒防水材料150卷。后陆某甲、陆某乙自动投案，秦某某被抓获归案，公安机关以该防水公司及上述人员涉嫌销售假冒注册商标的商品罪移送审查起诉。

二、分歧意见

案件办理过程中，对于陆某甲、陆某乙等人购入侵犯注册商标的商品并投入建设工程使用的行为，是否可以评价为刑法意义上的“销售”行为，以及销售金额是依据购入假冒该防水品牌的进货价（19.5元/㎡）、合同约定的综合报价（51.8元/㎡）还是剔除劳务支出、税金等费用的第三方审计价（31.57元/㎡），主要存在以下两种观点：

第一种意见认为，陆某甲、陆某乙等人的行为不属于刑法意义上的“销售”行为，在进行法律评价时，应当遵照“销售”的文义解释而不宜对其进行扩大解释，应依据民商事法律规范以合同违约和商标侵权进行处理。首先，该防水公司承接的防水工程施工合同属于加工承揽合同，陆某甲、陆某乙等人购入假冒注册商标的防水材料并用于防水工程施工的行为，作为完成加工承揽工作的一个环节，系消费者购买商品后的“使用”行为而非二次“销售”行为。其次，承包方未按照发包方的要求使用指定品牌的防水材料，属于对合同约定的单方面违反，应当根据民商事法律关系及商标侵权原理进行综合判定，刑法不宜过早介入。销售金额应当依照《民法典》第584条的规定，以购入假冒该防水品牌的进货价即19.5元/㎡作为给权利人造成的损失数额计。最后，防水材料具有特殊性，防水涂料、防水卷材等通常用于建筑表面以及隐蔽工程设施，防水材料的形态、价值与功能均发生了本质上的转化，当前对于使用假冒防水材料的建筑物和建筑工程能否成为伪劣商品尚有不同认识，即便认定为刑法意义上的“销售”行为，本案构成销售伪劣商品罪还是销售假冒注册商标的商品罪，亦存在一定的适用障碍。因此，从刑法的谦抑性角度出发，启用刑法的条件未达完全充分。

第二种意见认为，陆某甲、陆某乙等人的行为属于刑法意义上的“销售”，构成销售假冒注册商标的商品罪，销售金额应以在进货价（19.5元/㎡）之上、综合报价（51.8元/㎡）之下的审计价（31.57元/㎡）认定。首先，在“包工包料”的建筑工程承揽活动中，承揽人基于降低成本、提高利润的经营性目的购入成本更低的侵权假冒防水材料并用于工程施工，并非纯粹的消费性使用或终端消费者的自用，而是让发包方在综合报价中支付出更高的对价，具有“销售”的逐利特征，故应当认定为“销售”行为。其次，这种行为不仅对发包方造成了混淆，同时也对商标权人的市场份额造成了损害，导致其商业利益的损失，扰乱了正常的市场竞争秩序。这种“狸猫换太子”的行为，已经超出了简单的以合同违约为由而仅通过民事法律即可调整的范围，应当由销售假冒注册商标的商品罪予以规制。最后，由于案发时大部分假冒他人商标的防水工程材料已经被投入使用，与工程建筑本体物理混合，客观上无法分离，且假冒商品的实际价值与销售价值存在波动的市场性价格利差，即便通过价格鉴