论藏族民族习惯法的合理性论国家制定法和藏族习惯法的融合与对接以法律多元主义为视角.docxVIP

论藏族民族习惯法的合理性论国家制定法和藏族习惯法的融合与对接以法律多元主义为视角 “如果我们仔细观察，我们在书本上的法律适用中存在的差异，在于适应人与人之间关系的规则以及事实上的调整来明显地适应它们。”。在国家法影响微弱或尚未触及到的社会边缘地带,这种差距更为明显。“书本上的法”指的是立法机关所制定的法律和规范,而行动中的法则是指这些法律法规在现实生活中的实际运作状况,它关注的是立法者、法官、律师、法学者、执法官员以及其他人涉及到法律的行为,从这个意义上讲,与其说行动中的法是一种规则,不如说它是法律在社会现实中的运作模式。“书本上的法”与“行动中的法”之所以出现脱节现象,一方面不乏违规操作的现象,另一方面也源于法律制度内在的缺陷。笔者认为,法律制度内在的原因是主要的,只要内在原因消除了,人为的因素自然无存在的空间。要消除这种内在原因,使“书本上的法”与“行动中的法”渐趋一致,立法者就必须是民族精神的代表,使“书本上的法”与民族的伦理道德传统、风俗习惯和大众心理需求相适应。而现实生活中普遍存在的“活法”则正是民族伦理道德传统沿袭的产物,应人民大众的需要应运而生。因此,探寻生活中的“活法”,使国家制定法与“活法”达致一种互动的融通和交流,是现阶段法治化进程中不可或缺的环节。 一、 习惯法tra的界定 “惟有在通过概念所进行的转化之后,实在的知识方能出现。换言之,我们已知的真实,乃是通过概念抽象的重新建构起来”。在探寻“活法”的类别之前,让我们先来解读奥地利法学家,欧洲社会学法学、自由法学创始人之一埃利希对“活法”的界定,他认为“活法”不是规定在成文法律中的法条,也不是指在法庭中被强制力所贯彻的法律,而是支配实际生活的法,它不仅包括社会中的习惯、商业交易的惯例,也包括各种正式非正式社会团体的内部规范。埃利希认为,“从法官的角度看,法律是法官据以解决争执的规则;从法学研究的角度看,法律是人们行为的规范。这两种概念之间是有一定的区别的,因为人们并非总是按法官据以解决争议的规则行事。”埃利希对法进行了划分,认为法可分为裁判规范(normsofdecision)和活法。依据上述对“活法”的界定,我们可以把“活法”分为习惯、商业惯例以及社团的“内部规范”等。由此而言,可以得出“活法”并不等同于习惯法,“活法”的范围更广,除习惯法外,还包括社团的“内部规范”,以及风俗、习惯、禁忌和宗教礼仪等。但毋庸置疑,习惯法却是“活法”的重要组成部分。学界对习惯法的界定有两种不同的观点,一种观点源于马克思主义法学概念的界定,认为法是体现统治阶级意志和利益的,由国家制定或认可,并由国家强制力保障实施的人们行为规范的总和。据此,依据由国家制定还是认可,将法分为制定法和习惯法。另一种观点则以梁治平先生为代表,认为“习惯法乃是这样一套地方性规范,它是乡民长期的生活与劳作过程中逐渐形成;它被用来分配乡民之间的权利、义务,调整和解决他们之间的利益冲突,并且主要在一套关系网络中被予以实施”。梁治平先生关于习惯法的定义为大多数学者所赞同,认为习惯法并不以国家认可为限,还包括未被国家认可,但实际上起着民间社会秩序保障功能,为大多数人所遵从,依靠社会力量保证实施的社会规范。习惯法根植于民间社会,是某一社会组织或群体及成员出于维护生产、生活需要而约定俗成的,经世代口耳相传沿袭至今,代表区域内民众的共同利益,是对区域内风俗、习惯、禁忌和宗教礼仪的保障,具有强烈的地域性和民族认同感等特征。时至今日,习惯法仍有其存在的土壤,并且“习惯性规则在当代中国社会中普遍存在并强而有力,并会强烈地影响司法实践”。在广大藏族聚居区,基于地广人稀,居住分散的特点以及生产力相对不发达的现状,加之习惯法的根深蒂固,使得国家制定法被束之高阁,不仅国家法的权威受到了损害,而且现实中纠纷处理方式随意性很大,弱者权益得不到保障的现象比比皆是。 二、 倡导抗辩,净化认识 藏民族是一个有着悠久宗教传统的民族,1959年民主改革之后,长达近5个世纪的政教合一体制才宣告退出了历史的舞台。在广大藏族聚居地,藏传佛教教义对人们的影响极其深厚,佛教戒律成为人们世代沿袭的行为准则。佛法原本是源出人间并要利益人间的,藏传佛教遵行以实现人间净土为目的的“人间佛教”思想,要求佛教徒奉行五戒,十善以净化自身,广修自摄,六度以利乐众生。在藏民族全民信教的历史背景下,“五戒”、“十善”几乎成为所有人的行为准则,“无我”、“无常”、“利乐他人”、“普渡众生”的佛教理念,世俗化为整个社会的伦理道德理念。“十善”的内容包括“身三”,即不杀、不盗、不淫;“四口”,即不两舌、不恶口、不妄言、不绮语;“意三”,即不贪、不嗔、不痴。身、口、意代表了一个人一生的行为,语言和思想的行为变化。“十善”源于“五戒”,即五种制戒。为在家男女所受持之五种制裁。即: