违反行政法义务的责任在行政处罚与刑罚之间——基于《行政处罚法》第7条第2款之规定而展开的分析.pdfVIP

2011 年第 2 期 行政法学研究 违反行政法义务的责任: 在行政处罚与刑罚之间 ……葛于《行政处罚法》第7条第2款之规定而展开的分析 常剑生 (浙江大学光华法学院，浙江杭州 2创附8 教授、博士生导师) 摘要E 具有刑罚后果的违反行政法义务的行为，在具有相同的行政处罚和刑罚构成要件的情况下，应 当从区分行政处罚和刑罚的决定因素与适用的两个面向，根据行为的情节、后果、品仲、数量和主体等因 素确定给予行此处罚抑或刑罚。在处理程序上.1..于行政→刑事和刑事→行政.if，.反两个程序模式 的架构，从它们的启动要仲、边作步碟和程序效力等方面，解择现行相关规定的实质内容，椅示两种法律责 任的程序衔接部分的法律框架。 关键诩E 行政法义务;行政处罚;刑罚;法律责任 中由分揽号:DF3文献标识码:A 文章编号: 1 ∞5-0078 (2011) 02-01 0- 15 一、冒|宵 《行政处罚法》第7条2款规定: 墙法行为构成犯罪的，应当依法埠究刑事责任，不得以行政处罚 代静刑事处罚。 这一规洒的核心内容是，行政相对人违反行政法义务的责任在通常情况下可能是行政处罚，也可能 是刑罚，但是，一旦端反行政法义务的行为符合刑事责任构成要件的，应当依法埠刑事责任，行政机关不 得用行政处罚替代之。① 虽然这一规定简洁明了，但它歧义轻泼，要旨明确。它是衔接行政处罚句刑罚之间关系的一条基础 性规施，是本文所渺问题的逻辑基点。 在当下国家法律体系中， 刑法》中有的法条规定了以油反行政法义务为前提的犯罪构成要件， @在《刑法》之外的真他法律甚至法规、规章中，我们也经常可以看到构成犯罪的，依法追究刑事责 任之樊的法律规范。@这种立怯方式是导放在法律适用过程中发生行政处罚句刑罚衔接问题的主要 原因。但是，我们也发现，并非所有违反行政法义务的责任中郁存在这样的衔接问题，间时，也并非所布 ①《刑法》第 3 条1法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处罚:法律没布规定为犯罪行为的，不得定罪处罚气 )ð:…规定虽然与行政处罚和刑罚的衔接问题没有直接关系，但是，它对我们厘清两者的边界还是有意义的. @如《刑法》第 133 条规定: 违反交姐培输管现法规，因而发生重大事故.致人撞伤、死亡威者使公私财产遭受 重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役:交通运输肇事后逃跑或者有其他特别恶劣情节的，处五年以上七年以下有 期徒刑:因逃逸致人死亡的，处七年以上有期徒刑. @如《反垄断法》第 52 条规定 : 对反垄断执法机构依法实施的审查和调查，拒绝提供有关材料、倍息，或者提供 虚假材料、信息，或者隐醋、销毁、转移证据，或者有其他拒绝、阻碍调资行为的，由反裴断执法机构责令改îE.对个 人可U处二万元以下的罚款，对单位可以处工十万元以下的罚款:情节严重的，对个人处工万元以上十万元以下的罚款， 对单位处工十万元以上…百万元以下的罚敏:构成犯罪的，依浩追究刑事责任. 10 幸jJJ 生:违反行政法义务的责任:在行政处罚与刑罚之间 违反行政法义务之行为的社会危害性都能够达到应受刑事处罚的程度，如公民在公共场所随地吐痰、 抽烟的行为，①但有的违反行政浩义务之行为一旦产生社会危害性，应受到的法律制裁的起点就是刑罚， @如公民贩~带品等。@当然，也有的行为可能构成犯罪，但不会构成遥法(行政处罚) ，如亲告罪。可 见，上述这两种法律情形郁不属于行政处罚与刑罚的衔接问题，它们不是《行政处罚法》第7条第2款所 规范的对象。当然，我们也必须关注因社会变迁引起的观念、制度与知识的更新而导致国家立法政策的 不断变动，这样的客观事实决定了行政处罚和刑罚之间的衔接关系并非幢道。④我们不得不承认在实务 中，这种衔接上的不假定性可能会增加判定一种墙反行政法义务的行为究竟是给予行政处罚还是刑罚之 变数，从而影响行政机关或者司法机央对违反行政法义务行为的定性最罚。 本文所关涉的问题是具有刑罚后果的违反行政法义务的行为，在具有相同的行政处罚和刑罚构成 要件的情况下，以何种标准确定是给予行政处罚抑或刑罚，以及以何种程序整理两者之间