违约责任与侵权责任竞合理论的再构成.pdfVIP

lt甜悉| 违约责任与侵权责任竞合理论的再构成 谢鸿飞 内睿提要:合同法与侵权法的双向扩张使违约责任与侵权责任的竞合渐成常态。既 有的各种竞合理论不仅未充分满足民法学的体系妥求，而且在实践中造成了实体与程序 的双重法律适用困境。竞合理论应区分构成论与效果论两个层面。竞合分为违反给付义 务与违反保护义务两种基本类型。竞合时的法律适用应采新法条竞合说，即不再依法律 规范之间的逻辑关系而依规范弱的为标准，决定适用合同法还是侵权法;同时依循《民法 通则》中的统一民事责任制度，解决损害赔偿以外的其他责任方式的竞合问题。在立法 上，减少竞合是值得追求的，然而只有全面剥夺合同法的保护功能才能实现这一目的。 《合同法》第 122 条及相关司法解释赋予当事人选择权，不仅不能实现充分保障债权人的 立法目的，还会架空法律对某些类型侵权责任的利益配直，因此在解释论上应予限缩，在 立法论上应予废除。 关键词:违约责任侵权责任责任竞合新法条竞合说《合同法》第 122 条 谢鸿飞，中国社会科学院法学研究所研究员。 导言:责任竞合的理论与实践困境 违约责任与侵权责任的区隔与竞合一直是困扰民法学的难题。[1) 随着合同法与侵 权法的双向扩张，违约责任对绝对权的保护与侵权责任对利益的保护渐趋普遍，两者的中 间领域和竞合范围亦不断扩大。美国法甚至用conto此这一专门术语统称违约性侵权 行为或侵权性违约行为，[2 〕其普遍性可见一斑。在责任竞合情形，同一损害被两种 [1) 如在英美法上，至少从 14 世纪开始，违约与侵权的边界就成为一个问题。 Pross町， The Borderland of Tort and Conlracl ,in Selected Topic. on the Law 01 Torts , Ann Arbor ,1953 ,pp. 380 - 381. 吉尔默甚至建议将法学院第一学年的 合同法与侵权法课程合并为合同一侵权法.. 0 Grant Gilmore , The Death of Conlract , Ohio Slale Universily Press , 1974.p.90. [ 2) {布莱克法律词典》收录了该词条，并将其定义为合同法与侵权法的重叠领域中的特定民事违法行为 ( wrong) .. 0 Black s Law Dictionaη， 9巾，Thomson/Wesl Group ,2004 ,p.365. .5. 《环球法律评论 2014 年第 6 期 法律规范基于不同的规范目的评价，其法律效果多有不同。违约责任与侵权责任的核心 差异在于:前者是法律强制执行当事人自我设定的义务，强迫当事人忠于自己的意志，其 合法性在现代几乎不言自明，义务边界相对清晰;后者维护社会生活中的底线权益，强迫 义务人忠于法律与社会共同体规范，义务边界因时循势而异。因此，两者在实体法上的责 任成立与责任承担、程序法上的诉讼管辖与举证责任等方面都有差异。 责任竞合(从权利人角度即请求权竞合)的学说主要有法条竞合说、请求权竟合说 (包括自由竞合说与相互影响说)、请求权规范竞合说及全规范统合说，迄今未见统一的 可能。如德国司法实践认可请求权竞合说，但拉伦茨倡导的请求权规范竞合说也颇为盛 行。更有代表性的是我国台湾学界，各种学说都不乏景从者。(3 )在我国大陆，除了请求 权自由竞合说外，其他学说亦都有学术市场。(4 )此外，本领域还有一个奇特的学术景象: 即使运用同一学说处理竞合的某些具体问题，各家见解也颇有出入。如对责任竞合时诉 讼时效的适用，或认为应采最有利于被害人的原则，适用长期时效尸〕或为维护法律的规 范意旨，主张适用短期时效俨]或以时效针对的请求权不同为由，坚持依当事人的请求分 别适用时效。( 7 J 各国通常不以立法方式明确规定如何处理责任竞合，而是交由学说与判例解决俨〕 但我国最高法院早在上个世纪 80 年代就规定了诉因竞合C{全国沿海地区涉外、涉港澳 台经济审判工作座谈会纪要})。我国《合同法》第 122 条更进一步明示因当事人一方 的违约行为，