类推当代德国法中的证立方法.pdfVIP

2010 年 5 月 求是学刊 May,20 1O 第 37 卷第 3 期 SEEKlNGTRU丁H Vo1.37 No.3 口海外来稿 类推:当代德国法中的证立方法① [德]埃尔马·邦德 关香香译 朱庆育校 摘 要:类推是一种暴于相似性的证立方法，文章在区分类锥之结构与功能的前提下展开。类钱的特别结构 是:它以一项调展与待决案件相似事实的既有规范(类推基础)为出发点，通过一般化得出一项适用;在回更 广的规范，从而将待决案件汤括其下。类比推理并不符合严格的逻辑要求，其法律确信度取决于类推基础 的一般化是否足以令人信服。应与类推结构相区分的是它的功能，它作为证立手段，既服务于狭义的法律适 用，亦可作为法官进行法律续造的手段。一直以来，默尔类推与明示类推都是德国联邦最高法院民事判决中 的说立形式之一，大多数类推的适用与拒绝都是以结果导向为前挺进行目的衡般的产物。区分类拔的结构 与功能同样有助于解决刑法和行政法领域的类推问题。 关键诩:类推;相似性论证;证立方法:明示类拔;默7f;类推 作者简介:埃尔马·邦德 (Elmar Bund , 1930-2ω剖，生前为德国弗赖祭大学教授，曾任弗赖堡大学法学院院长、 法律史与比较法律史研究所所长，从事法律史、法律理论与法律哲学研究，代袋作《尤l!安方法论研究)(1 965 年)、《法律逻辑与论证)(1 983 年)、《法律信息学等论)(1 991 年)等皆在相应领域影响广泛。 译者简介:关香镑，女，中国政法大学民法学博士研究生，从事民法学研究。 校者简介:朱庆宵，法学博士，中国政法大学民商经济法学院教授，从事民法学研究。 中图分类号 :D90 X 献概只码 :A 文意编号:l(削-7504(2010)03-删5-06 收稿日期 :2侃)9-12-30 其一般化，并假定规范的适用植嗣可以扩及茧待 一、类推的结构崎功能概述 决柬件，从而令待决缉毒件棚惯于该规植之下。 (一)论证形式 德剧司法判例中，远用提推进衍法律适用的 1.尽管每位陆律人都知遇或理应知道该如 结典案例，主线踹帝阔法院子 1910 年 7 月 7 日削 何理解类推，但鉴于法学理论文献在此问题上的 决的一个案件:德罔牧羊犬协会(简称 SV) 起诉其 模糊不清，于 1比首先据清本文的讨论对象也许并 后成立的德阔牧羊犬南德协会(简称