公共利益本位论与行政契约.pdfVIP

/, ＼.土tβ~丰田 /.]. J、国理 公共利益本位论与行政契约 蔡美来 湖南师范大学法学院宪法与行政法专业 周泽锋 深圳市交通警察局南山交警大队蛇口中队 中图分类号： 0630 文献标识： A 文章编号： 1009-4202 ( 2011) 03- 363- 02 摘 要 随着行政契约在现实生活中的不断应用， 我们有必要从行政法理论的根源来探讨行政契约的存在。本文尝试从 公共利益本位论的角度来探讨行政契约之容许、行政契约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。 关键词 行政契约公共利益行政优益权 任何一种行为要归入一门部门法， 首先要看的是该行为 与其部门法的理论基础是否一致， 因为理论基础是一门部门 法存在的根基。那么， 行政法存在的根基是什么呢？对此， 行政法学界展开了激烈的讨论， “管理论”、“控权论”、“平 衡论”、“公共权力论”、“服务论”、“公共利益本位论” 等等 观点众说纷纭， 莫衷一是。这些观点都是从权利或权力的角 度去寻找行政法的理论基础， 而公共利益本位论则是从利益 关系的角度去探索行政法的理论基础。由于受传统文化与社 会现实的诸多影响， 我国大部分学者更青睐对权利或权力的 研究， 而忽略对利益关系的探究。历史唯物主义认为， 经济 基础决定上层建筑， 行政法的理论基础属于上层建筑的范 畴， 因此对它的研究就应该从人们的物质生活关系或物质关 系去认识和理解， 而不是简单地从法律现象本身或者权利或 者权力这些手段去理解。正如马克思指出： “法的关系正像 国家的形式一样， 既不能从它们本身去理解，也不能从所谓 入类精神的一般发展来理解， 相反它们根源于物质的生活关 系”：法学或权力、权利及其控制、废除等法律原理并不是 社会的基础，法学的基础和根源是“经济基础气公共利益 本位论对此就诠释得很全面。公共利益本位论的基本观点 是： 法决定于利益关系，权利来源于法，是实现利益的手段： 公共利益与个人利益是一组对立统一的矛盾， 而公共利益是 该矛盾体的主要方面， 决定着矛盾的性质、内容和发展方向： 行政法所体现和调整的正是以公共利益为本位的利益关系。 公共利益本位论是行政法的理论基础。行政契约要在行政法 领域生根、发芽，首先就必须与其理论基础一致。本文试图 在公共利益本位论的视角下来谈谈行政契约之容许、行政契 约的基础理论中行政契约的概念以及行政优益权的问题。 一、行政契约之容许 行政契约， 是源于西方大陆法系国家行政法理论的重要 概念， 又称行政法上的契约或公法契约，它也是在行政法实 践领域中得到越来越普遍应用的一种非强制性的执法手段。 伴随着福利国家的兴起， 行政法治从形式法治向实质法治发 展的趋势， 以及人们对行政民主化的期望不对升级，行政理 念也从原来的命令与服从转变为现在的服务和合作， 非权力 性的行政手段也在不断丰富， 行政契约这样一个集行政性、 契约性为一身的行政方式就是在这样一个背景下走进了我 们的视野。 从世界范围着， 行政契约的容许性在法治发达的国家早 已遭受过质疑， 但目前合同在公法领域的适用在法治发达国 家己属定论。例如 1950 年 11 月 13 日 ， 德国福莱卡尔戈行 政法院指出： “公法契约， 现在作为公法上的特别形成形式， 基本上由学说和判例予以一般性承认飞而在今天的日本， 学说和判例中， 可以说已经不存在否定行政契约概念一般可 能性的见解。在西方国家，“尽管不时存在着批评或者反对 的论调， 现代的主要课题不是行政合同原则上的适法性，而 是行政合同法的理论细化”。 而在我国，行政契约作为一种 法制， 并非普遍受到承认。不仅在民法界普遍昕到否定的声 音， 在行政法领域也有部分学者持否定的态度。行政契约的 容许性作为构建行政契约制度的基础， 因此探讨行政契约容 许性实属必要。 纵观历史， 对行政契约的概念持否定观点的著名学者也 不乏其人， 德国、法国都有其代表，国内学者对此问题也进 行了大量的论证。持怀疑论者对行政契约的否定大致表现在 以下两个方面： 一是认为行政主体与行政相对人之间地位不 对等难以达成契约上的合意。即，在高度集权的国家体制下， 公法关系基本上都是权力关系， 国家和私人之间，由于国家 的绝对主导地位， 处于被支配地位的相对人很难与其订立契 约。在行政法治发达的国家如德国就普遍存在行政契约，它 是在法律上拟制契约当事入双方地位平等， 而且认为这种事 实上的地位不平等关系与契约内容是没有关系的， 契约合意 的实现不在于双方地位平不平等， 而在于法律对契约内容的 事先限定以及缔结程序的规范。有关学者也指出 “因双方意 思一致而成立之法律行为， 并非请参与契约之当事人地位全 盘对等， 亦非i需在一切法律关系上之对等，乃系指就成立契 约之特定法律关系而言， 双方意思表示