民事诉权新探——以民事诉讼法修正案为背景.pdfVIP

民事诉权新探 — — 以民事诉讼法修正案为背景 谢文哲 刘 东 内容摘要：民事诉权是民事诉讼法的基本理论，从其出现的那一刻起 ，关于诉权的争论就没 有停止过，并先后出现过多种内容迥异的诉权学说。然而，要真正的理解诉权的意义，就不应 局限于纯理论的层次，而是要回归实践中寻找诉权在权利体系中存在的独立价值，同时探求 诉权在权利保护上的实践意义。以这种方法研究诉权，以此为标准讨论诉权的内涵和外延， 对于诉权研究具有重大意义，还可促进立法和司法在最大程度上便利和保障3-事人诉权的 行使，维护当事人的合法权益。 关键词：诉权 独立价值 实践意义 请求权 任何一门科学，从理论形态上说，都是由范畴建构起来的理论大厦。没有范畴，就意味着没有理 性思维，没有理论活动和理性表现。所谓范畴，中文字意是指人类在认识客体过程中形成的基本概 念，它既是人类以往认识成果的结晶，又是认识进一步向前推移的支点。…可以说，某一学科的范畴体 系的发展和完善程度体现了该学科的成熟与否。与其他学科一样，民事诉讼法学亦是由许许多多的 范畴构建起来的，在这一体系中，民事诉权毫无疑问属于基本理论范畴，与其他基本理论一起构成了 民事诉讼法学体系的根基。 诉权概念最早出现于古代罗马，与之相应的制度是actio，指 “可以进行诉讼的权利”。 但是这种 诉权与现代意义上的诉权相去甚远 ，它只是根据不同性质的案件采取的不同诉讼形式，具有开始诉 讼机能的含义，并没有作为实质上的诉权赋予权利人以何种地位。现代意义上的诉权概念是由众多 的法学家通过不断的立论 、辩论和无数次的反驳 ，历经几个世纪，最终确定下来的，它是人类以往认 识成果的结晶。然而，由于诉权的高度抽象性，使得人们对之始终无法获得统一的认识，直至今 日，仍 有多种诉权学说活跃于民事诉讼理论中。就国内而言，学界对诉权的研究多集中于引介、评述国外诉 权学说及其发展 ，并进而作出某种与民诉理论个性化构建相适应的选择上，而较少就其在权利体系 谢文哲，华东政法大学副教授、法学博士；刘东，华东政法大学硕士研究生。 [1]参见张文显：《法学基本范畴研究》，中国政法大学出版社1993年版，第1页。 [2]罗马法中的actio(诉权)，是由法律分别规定的、各有适用条件和程序、权利人得据此请求司法救济的方法。法律按各种权利的 性质分别规定应履行的诉权 、法律规定的诉权，最初仅限于市民法有规定的，后扩展为包括大法官法上的诉权。原告须有法律 规定的诉权作为诉讼的根据，凡法律没有规定的，纵然其正当利益受到侵害，法官亦无权受理。一权利常有数诉权，权利人可 选择其一而提起；而一权利受侵害，权利人也往往要运用数个诉权才能达到保全其法益的目的。参见周楠：罗《马法原论》，商 务印书馆1996年版，第859—9l9页。 [3]参见[日]谷口安平：《程序的正义与诉讼》，王亚新、刘荣军译 ，中国政法大学出版社1996年版 ，第69页。 · 7】 · 东方法学 2012年第 5期 中的独立价值、实践意义以及保障与救济等更具 “显学”色彩的问题展开。学界为本次民事诉讼法修 改提出了三份专家建议稿，l4]不约而同地各在总则中拟定了赋予当事人诉权的原则性条文。然而，或 因国内诉权理论研究不够成熟(如诉权学说的选择莫衷一是、对直接回应实践的问题研究得不系统、 不深入以及诉权概念的内涵外延不清晰等)，最终于2012年8月31日通过的 《民事诉讼法 (第二次修 正)》没有采纳专家建议稿意见，没能把赋予当事人诉权的原则直接规定进来，仅是透过管辖制度和 当事人制度等(如扩大协议管辖范围、增加公益诉讼规定)在诉权保障层面对诉权 问题有所反映和作 了一定改进。如此看来，诉权入法任重道远，诉权研究尤其是那些带有 “显学”色彩问题的研究必须予 以加强，以回应和满足国民利用民事诉讼的诉求。作为这种努力的尝试，笔者将在简单述评诉权理论 在我国的发展现状的基础上，提出诉权研究应遵循的标准，探究诉权在权利体系中的独立价值和权 利实现上的实践意义，进而提炼归纳出诉权概念的内涵和外延。至于诉权保障和救济