市民社会、（市）民法及其构建论略.pdfVIP

2007年11月 安徽大学学报(哲学社会科学版) November 20o7 第31卷第6期 Journal of Anhui University(Philosophy and Social Sciences) Vol_31 No．6 市民社会、(市)民法及其构建论略 章礼强，汪文珍 (东华大学人文学院，上海 200051) 摘 要：市民社会与政治国家的分离，导致了两种不同的法权，一是私权，一是公权，并以此为规范 对象分别形成了相对独立的两大法律部门，即私法和公法。(市)民法是市民社会的法律表现形式，它通 过认定权利来维持市民社会的秩序，划定政治国家和其他市民不得随意进入的空间。市民社会是一个 以市民权利为本位的社会，民法亦当是以私主体权利为本位的私法。中国社会主义市场经济的建立与 健全、大面积城市化引致了市民社会的逐步形成与成熟，亟须民法高扬市民即私主体权利本位。 关键词：民法；社会关系；市民社会；私法；私主体权利本位 中图分类号：D923．1 文献标识码：A 文章编号：1001—5019(2007)06—0o56—05 依据马克思主义经典理论可知，人是社会关系的总和。民法所调整的私主体问的人身关系和财产 关系均属社会关系，因此研究民法本位当考析其社会基础。社会是以共同的物质生产活动为基础而相 互联系的人们的总体。社会是由人构成的，但它又不是个人的简单聚合，而有其特殊的结构与机制。因 此，对社会的理解，不能仅着眼于个人，而必须从社会所存在的物质生活与精神生活出发。社会先于国 家而存在，氏族社会就是国家产生之前人类原始的生活共同体。摩尔根把氏族与国家的区别称为社会 与国家的区别，似乎只有在原始社会才存在社会，并且把社会定义为以人身关系为基础的组织，这是值 得商讨的。 一 、 社会形态考析 西方古代城邦(Polis)社会实际上就是以城邦为基础的国家。城邦国家(city state)指称古希腊的波 里斯(Polis)，并由此而泛指其他相似的政治社会，如迦太基、罗马共和国以及中世纪的一些城市，特别 是佛兰德和意大利的城市。…古希腊的雅典是城邦社会的典型，由之可发现城邦社会存在的一般规律。 中国古代社会是根据宗法制度建立起来的宗法社会。所谓宗法，是指以血缘为纽带调整家族内部 关系，维护家长、族长的统治地位和世袭特权的行为规范，它源于氏族社会末期父系家长制的传统习 惯。l2 宗法社会的特征是实行等级制、分封制和世袭制。中国古代夏、商、周都是典型的奴隶制宗法社 会。周朝是沿袭氏族关系的宗法制度和等级分封制的产物。中国封建社会，仍然承继了宗法制的传统。 在儒家的国家学说中，把宗法制家庭与封建国家高度地协调起来了。从社会组织原理上看，这有点悖于 常理。因为宗法血缘关系是把人组织在一起的天然纽带，但它又具有强烈的自闭性。氏族、部落组织的 大小有其天然界限，有着难以扩展的坚硬外壳。一旦宗法氏族关系成为人与人之间的主要组织纽带时， 那就必然会对组织广大地域性国家构成巨大障碍。但是在宗法氏族与国家关系上，中国封建大国又是 一 个例外。中国封建社会不但承袭了宗法观念，并且在封建大国建立以后，随着一体化结构的不断完 善，宗法制度不但没有减弱，反而不断强化，到宋明以后则愈加巩固了。l3 废封建后，“国家”二字联用， 收稿日期：2007—04—30 基金项目：教育部人文社科研究课题(03JD820010) 作者简介：章札强(1964一)，男，安徽安庆人，法学博士，东华大学人文学院教授；汪文珍(1969～)，女，安徽安庆人， 东华大学人文学院讲师． 56 但仍然包含着等级和宗法关系。 费孝通将中国社会的特质概括为“乡土本色”。乡土社会观念是作为一种“观念中的类型”(Ideal Type)提出来的。乡土社会说白了就是指中国最基层的社会，它从一定意义上说就是中国社会的根基所 在。中国传统社会本质上是一种乡土社会，在这样的社会中，秩序的维护靠的是一种传统，这种传统综 合起来考虑就是一种礼治，合乎礼治就被看成是正义的，反之就是非正义的，因而在乡土社会中正义的 观念可以概括为一种礼治的正义。“乡土社会的特质除