中国国际私法学（徐锦堂）2009—2010国际私法试题.docVIP

《2009—2010国际私法》（单语） 授课老师：徐锦堂 一、单选（10分） 二、多选（30分） 三、名词互译和中文解释题（每题4分，共20分） 1、International Customs：国际惯例，在国际民商事交往中经过长期反复实践而得到普遍遵守的行为规则，具有跨国性、任意性、普遍性、专业性。 2、冲突规则：conflict rules，由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规则。 3、Ascertainment of Foreign Law：域外法查明，是指一国法院在审理涉外民商事案件时，依照本国冲突规则应适用某一域外法，对于该域外法的具体内容及其真实有效性，由谁通过什么途径提供，以及加以确认的过程。 4、doctrine of characteristic performance：特征性履行方法，在国际双务合同的当事人未选择合同准据法时，根据合同的特殊性质与特征性履行方的场所来确定合同法律适用的一种理论和方法。 5、域外送达：abroad service，域外送达是指一国法院根据国际条约或本国法律或按照互惠原则将司法文书和司法外文书送交给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。 四、简答（任选3题，共20分） 1、简述涉外民商事纠纷司法解决的一般流程。（7分） （1）分类：对涉外纠纷进行初步划分； （2）管辖权：本国法院是否有管辖权（管辖豁免、仲裁协议、专门管辖、级别管辖、地域管辖等）； （3）定性：即具体的案由问题； （4）选择冲突规则； （5）准据法的确定和适用； （6）送达、取证，审判并作出裁判； （7）裁判的承认和执行。 2、简述当代国际私法国内立法的主要特点及发展趋势。（5分） （1）调整对象扩大化： （2）立法模式单行化： （3）冲突规则灵活化： （4）法律适用定向化：保护弱者 （5）立法内容趋同化 3、简述一般侵权行为的法律适用问题。（7分） （1）侵权行为地法(基本规则)：《涉民法》第44条：侵权责任，适用侵权行为地法律。 （2）当事人共同属人法：《涉民法》第44条：侵权责任，当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。 （3）当事人意思自治：《涉民法》第44条：侵权行为发生后，当事人协议选择适用法律的，按照其协议。 （4）最密切联系原则：大多数情况下仍有适用侵权行为地法的必要，但应该有一种足够广泛且灵活的冲突规则，以便能够顾及种种例外情况。 （5）对受害人有利的法律 （6）重叠适用侵权行为地法和法院地法 4、试述拒绝承认与执行仲裁裁决的一般理由。（8分） 《纽约公约》第5条： 1、依申请拒绝承认和执行 （1）没有仲裁协议或仲裁协议无效； （2）仲裁员超越权限； （3）仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人约定或仲裁法不符； （4）违反正当程序：通知、答辩权 （5）裁决尚未发生约束力或已被撤销或停止执行 2、依职权拒绝承认和执行 （1）争议事项不具可仲裁性； （2）违反公共政策或公共秩序； （3）不存在条约或互惠关系。 五、论述题（任选1题，共12分） 1、论述直接适用的法与法律规避禁止制度与公共利益保留制度之间的关系。 （一）强制性规定与法律规避禁止的关系 1、联系密切： 2、区别明显： （1）从两者的历史起源来看：传统和现代 （2）从两者的运行机制来看： （3）从两者的构成要件来看： （4）从两者的法律效果来看： 总的来说，与法律规避禁止制度相比，强制性规定的直接适用在维护我国强制性规定的效力方面是一种更加积极和有效的制度，可以取代法律规避禁止制度。 （二）强制性规定与公共利益保留的关系 1、联系密切 （1）“公共秩序”或“公共利益”是“直接适用法”的母体。 （2）对公共利益的价值追求是两者的共同基础。 2、差异明显： （1）强制性规定具体明确， “公共利益保留” 抽象灵活，法官的自由裁量权很大： （2）两者适用的机率不同： （3）两者的运行机制不同： 第四，两者适用时域外法的地位不同： 第五，外国的强制性规定和公共利益在法院地国的地位不同。新的趋势是对前者予以一定考虑。 2、试论述国际私法上的当事人意思自治原则的具体运用。 (一)当事人选法条款的有效性(判断依据) 1、法院地法；√ 2、当事人选择的法律； 3、当事人没有选择时将会适用的法律； 实践中的新问题： 当事人在合同中选择了法律，但在诉讼过程中没有提出适用的要求，该合同中的选法条款是否有效？ 有错字或笔误的法律选择条款是否具有效力？ 当事人未出庭是否影响选法条款的效力？ (二)关于当事人选择法律的方式 1、明示选择：《涉民法》第3条：当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。 2、默示选择：根据合同条款、案件事实或当事人所做的其他法律行为等情况体现出的当事