中国国际私法学（徐锦堂）B3国际私法答案 2011.docVIP

法学院2010—2011学年第（二）学期期末考试 《国际私法》答案（B） 年级 班级 姓名 学号 题号 一 二 三 四 五 六 总分 得分 三、名词互译和中文解释题 (任选五题，每题4分，共20分) 1．国际惯例(1分)：在国际民商事交往中经过长期反复实践而得到普遍遵守的行为规则，具有跨国性、任意性、普遍性、专业性和规范性。国际习惯法则是被多个国家和当事人认为具有法律约束力的在长期实践中普遍、重复运用而形成的习惯做法。(3分) 2．Conflict Rules(1分)：由国内法或国际条约规定的，指明某一涉外民商事法律关系应适用何种法律来确定当事人之间权利义务关系的法律规范 ，它是法律适用规范的一种，是国际私法的基本规范。(3分) 3．域外法查明(1分)：指一国法院在审理涉外民商事案件时，依照本国冲突规则应适用某一域外法，对于该域外法的具体内容及其真实有效性，由谁通过什么途径提供，以及加以确认的过程。(3分) 4．特征性履行方法(1分)：在国际双务合同的当事人未选择合同准据法时，根据合同的特殊性质与特征性履行方的场所来确定合同法律适用的一种理论和方法。(3分) 5．extraterritorial service(1分)：一国司法机关依据国内立法或国际条约的规定，将司法和司法外文书送给居住在国外的诉讼当事人或其他诉讼参与人的行为。(3分) 6．Doctrine of will-responsibility(1分):按照法律的硬性规定而适用域外法的，由法院承担查明域外法的义务；按照当事人的自由意志而适用域外法的，由当事人承担查明域外法的义务。(3分) 四、简答题 (任选三题，共20分) 1．简述民商事案件涉外性的认定标准。(5分) （1）从法律关系本身而言，民商事法律关系的主体（原告、被告、第三人；国籍、定居地、住所地；外国、港澳、台）(1分)， 客体（人身、物、精神产品、行为、权利）(1分)， 或内容（法律事实）(1分)中只要有一项涉及两个或两个以上的法域，即可认定案件具有涉外性或国际性。 （2）从裁判者角度而言，即使民商事法律关系的主体、客体或内容只涉及一个法域，但是受理案件的机构为另一法域的机关，该案件也具有涉外性或国际法(1分)。 （3）从法律适用角度而言。(1分) 2．简述国际条约在我国直接适用的条件和间接适用的类型。(7分) （1）国际条约相对并入直接适用的一般条件: ①相关案件具有涉外因素。(1分) ②法院地国、当事人所属国均为条约参加国。(1分) ③争议事项属于该条约的调整范围。(1分) ④条约本身可以自动执行。私法条约通常都具有自执行性。(1分) ⑤我国对条约相关内容没有提出保留。(1分) （2）国际条约相对并入间接适用的类型： ①当事人直接选择某一特定的国际条约。(1分) ②依冲突规则适用缔约国法，从而适用相关国际条约。(1分) 3．简述一般侵权行为的法律适用问题。(7分) （1）侵权行为地法；(1分) （2）当事人共同属人法；(1分) （3）重叠适用侵权行为地法和法院地法；(1分) （4）最密切联系原则；(1分) （5）当事人意思自治；(1分) （6）基础关系准据法；(1分) （7）对受害人有利的法律。(1分) 4．试述拒绝承认与执行仲裁裁决的一般理由。(8分) （1）没有仲裁协议或仲裁协议无效；(1分) （2）仲裁员超越权限；(1分) （3）仲裁庭的组成或仲裁程序与当事人约定或仲裁法不符；(1分) （4）违反正当程序；(1分) （5）裁决对当事人尚未发生约束力或已被撤销或停止执行；(1分) （6）争议事项不具可仲裁性；(1分) （7）违反公共政策或公共秩序；(1分) （8）有关国家之间存在条约或互惠关系。(1分) 五、论述题 (任选一题，共12分) 1．试论述涉外民商事纠纷司法解决的一般流程。(12分) (1) 分类：对涉外纠纷进行民事、商事、海事和知识产权等方面的初步划分。(1分) (2) 管辖权：本国法院是否有司法管辖权，本法院是否有司法管辖权，是否违反专门管辖、级别管辖和地域管辖等方面的规定。(1分) (3) 定性：法院根据一定的法律概念对争议具体事项的性质进行确定，即案由问题，如违约、侵权损害赔偿、婚姻效力等。(1分) (4) 选择冲突规则：法院根据对争议事项的定性选择适当的冲突规则。(1分) (5) 确定准据法：(1分)法院根据冲突规则确定应当适用的法律，如果应当适用的域外法不能查明、不存在或不切合于案件需要，或者违反我国必须直接适用的强制性规定，或者明显违背我国的社会公共利益时需要另行确定准据法。(2分) (6) 准据法的适用：按照准据法所属国的法律对准据法进行解释并决定其适用的条件和范围。(2分) (7)