我国国际私法采用判例制度可行性探究.pdfVIP

2OO8年 11月 上海大学学报(社会科学版) N0v．2OO8 第 15卷第 6期 JournalofShanghaiUniversity (SociaiSciences) Vo1．15 No．6 我 国 国 际 私 法 采 用 判 例 制 度 可 行 ，陛 探 究 何 志 鹏 ， 洪 迪 昀， 孙 萍 萍 (吉林大学 法学院，吉林 长春 130O12) 摘要：伴随着改革开放事业的全面推进和中国经济的持续发展，我 国涉外民商事交往 日益频繁，而国际私 法领域也同样面临·着诸多机遇与挑战。尤其是涉外民商事案件数量越来越 多，案情越来越复杂，我国现行国际 私法立法 已很难适应错综复杂、千变万化的国际民商事案件的处理需要 。应该对大陆法系诸 国对待 国际私法判 例 的态度进行 系统的比较和分析 ，从而探 究我 国在 国际私法领域 引入判例制度 的可行性 ，致力于引入判例制度 ， 完善和发展我 国国际私法。 关键词 ：国际私 法领域 ；判例制度 ；英美判例 法 ；遵循先例 ；判例约束力 中图分类号：DF97 文献标志码 ：A 文章编号：10O7—6522(20O8)O6—0137一O8 一 、 引言 ：背景与问题 自从清末沈家本修律以来 ，我国便融入了大陆法系法律传统之中，深受德国、日本等大陆法系国家法 律思想的影响。从法律渊源上来看 ，我国的正式法源以制定法为主；习惯、政策 、判例虽然理论上只作为非 正式法源供法官在断案时参考 ，但在司法实践 中它们往往起着重要作用。纵观当今世界 ，大陆法系与英美 法系的相互借鉴、取长补短已是大势所趋 ，包括德国、法国、日本在 内的大陆法系国家都已经在司法实践中 引入判例约束的相关制度。我国学者也积极提倡在司法实践 中建立判例制度，加强法院判例在审判中的 约束作用 。著名法理学家沈宗灵教授在其著作 《比较法研究》中主张 ：我国不应实行判例法制度 ，但应加强 判例的作用。l1笔者十分赞 同沈教授的观点。笔者试图在分析我国判例法的传统与现状的基础之上，通过 对大陆法系国家对待国际私法判例态度进行系统的比较法分析 ，从而探究我 国在国际私法领域引入判例 制度的可行性 ，致力于引入判例制度 ，完善和发展我 国国际私法。 在国际私法领域是否有必要 、有可能实行判例制度 ，这一分析不仅具有理论探索意义 ，而且对于我 国 目前法律实践更具有现实指导意义。在我国现行的法律体制下，判例还没有成为正式的法律渊源，只是对 于具体个案的审理有一定指导意义，并不能视为法院裁判案件的法律依据。但是 ，这并不是说法院判例对 于我国国际私法案件处理就没有任何意义 。目前 ，在我国司法实践 中，司法判例主要通过三种方式发挥作 用。第一 ，最高人民法院总结我国涉外 民事审判 的实践经验 ，对有关涉外民事关系的立法或司法审判中出 现的具体问题所作出的“解答”、“批复”等指示性 的司法解释，对法院和其他有关机关、个人具有约束力。 这类司法解释由于其建立在总结司法判例 、研究立法精神 的基础之上 ，堪称司法判例的最高表现形式。第 收稿 日期 ：2O0一O5一O7 作者简介：何志鹏(1974一 )，男，黑龙江双城人 。吉林大学法学院副教授 ，法学博士，研究方 向：国际私法、国际经济法。 一 137 — 二，最高人民法院针对地方各级人民法院的个案做出的各种 “答复”、“批复”等。这类 “答复”、“批复”虽然 不具有普适性，但对于个案的解决有指导意义，有利于个案解决标准的统一，增强法律的可预知性 。第三， 最高人民法院定期在最高人民法院公报中公布典型的案例。这些案例的公布，表 明了最高人 民法院对其 认可的态度 ，虽然对其他法院判案没有直接的约束力，却可以有效地指导各级人民法院的审判工作 。由于 涉外 民事关系的特殊性和复杂性 ，仅以我 国现有的成文法来处理涉外民事案件显得捉襟见肘，而面对我国 尚未有成体系的国际私法