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金卡工租·经济与法 法治视野 2009 年 07 期 读〈经济效率与事前视角〉之感想 口陈曦 (中山大学法学院广东广州 510275) 摘要:({级济效率与事前视角》一义的作者通过引|入罗尔斯的正义级论对波斯纳的财富最大化观点进行修正，得出效卒原则特别适用商法领域的结 论.笔者认为，司法过程的自身性质使得该作者的修正不仅使得波斯纳理论面目会非，而且使得对罗尔斯理论的引用显得不甚恰当. 关键词:经济效率事前视角司法性质 波斯纳与他的法经济学是在最近几十年才兴起的，无疑其强大的个 的一个变绩来分析这个方法笔者认为才是合适的.具体来说，当解决公 人影响力和法经济学诡用的吸引力，使得波斯纳成为了人们争论最多的 平遇到难题的时候，可以用效率的视角对产生的新问题加以考量。 二、罗尔斯引入之无效 人，其书面作品的引证率高居全美第一，在《经济效率与事前视角》这篇 为了修正波斯纳的观点，该文作者首先引入了无知之幕，④其当中 文章中(后简称为该文).①作者通过对波斯纳理论加以修正得出效率 的保护个人权利和为社会中般不利的成员提供最太可能的福利水平在 原则特别适用与商法领域的结论，鼠然相较原来波斯纳的推理似乎更加 具有含混性，但是我试图将其背后忽略的敢要因素一一展现。效率和公 基础上就使得其论证具有了激德相关性。在这样较为严格的限定条件 平天生不能等问，即使在崇尚效率的商法领域也不例外。无疑法经济学 下，效率原则被放到了第二位.然后其得出通过普遍同意创立的立法为 的分析方法对于维护公平正义是布积极怠义，这…点也将在文章。加以体 具体审判中的规则创造提供前提。该文认为在不涉及风险回避和偏好 转换罗尔斯的正义主张是有力的。总而1言之修正后的效率原则是一种 现。但是这不能作为本末倒寰的理由。 针对文意的四个部分，本文将不严格按照原文思路加以评论，只对 中立的标准，在法律所承认的范围内，讼宵可以利用效率原则进行创造 其中比较紧要的几个部分加以评述。 这样的论述着似是合理的.但是我将从以下两点来争论这种具有事前 视角标签的效率原则的合理性。 一、波斯纳.:E张的局限性及意义 波斯纳认为法宵夜做出判决的时候，应当采用成本/与收益的分析。 (一)罗尔斯的无知之幕是主要是为了解释公民与政府关系，以及作 在财富最大化的指引下，经济效率就是普通法官的一项规范标准。而 为整体社会结果的普遍正义关系。作者着主在于罗尔斯的第二二阶段就说 且波斯纳的原本的主张就不局限与商法领域，它不仅交配了反托拉斯 明了这一点，因为其指对的是制定一部正义的宪法，无知之幕的人权原 法、侵权法和火多数商法领域的思维方式。甚至在与法经济学不太兼容 则和无知假定如果说在推出社会契约这种具有政治意义的结论或许还 的家庭法、刑法和宪法领域也有重大的影响。例如波斯纳就通过经济的 讲的过去的话，那么在法官具体处理疑难案件的情形下，要由此直接导 分析方法认为设立种族隔离去对于弱势的黑人在效率上是更加公平的。 出当事人的事前同意是牵强的。所以作者明确说道:虽然罗尔斯讲的 其认为不允许种族隔离将会使得黑人的境况更坏，白人也要用更加多的 是立法，但法院有时也要创设法律规则。明显在这m作者的底气不足。 其将这种创设规则的正当性求助于立法当中的应当性，这种间接推导并 成本来实现变相的种族隔离。 还有…点很重要的是且在该文中说明的是:波斯纳