试论私法自治下的公序良俗原则.pdfVIP

Legal syst酬灿d Society 2010 年 1 己月(下) il 剃品和公 试论私法自治下的公序良俗原则 孙艳婷 捎费 氏法作为私法的基本法，个人本位‘权利本位是氏法的基础，私法自治、奖约自治足氏法的~本精神.然而，自由 并非;史无限制，自治也并非不受构来，为求个体的头存4起来、社会的和谐发展，具体的自由、白治必须受到一定的限制，公序 良俗原则即是此种限制之一.它作为对契约自由的一种限制是现代民法的一项重要制度，是个人利益服从社会公共利益 的体现..同时作为一种具有弹性的法律原则，它弥补了法律条义的俊化性2t滞后性带来的不足.梁慧星老师称公序良俗 原则为魔法条义.那么其魔力何在呢?本文在此试就私法自治下的公序良俗~JlJ 作简奖的论述. 3夜键词公共秩序善良风俗公序良俗 中国分类号:D90 文献标识码:A 文章编号: 1009-0592(2010)1 2-003-02 …、公序良俗原则基本概念梳理 善良风俗不能以某个人或者某…团体所持的伦理观为标准， 顾名思义，公序良俗包含两个字段g 一为公序，…为良俗f公 而应以全社会主流的基于社会物质条件和卒窗文化底蕴所产生 序自)J公共秩序良俗叩p 替良风俗。两者共同构成了公序良俗 的道德观为依据。由此可以看出，善良风俗是以伦理道德为其内 原则。迄今为止，学界仍无对公序良俗原则加以科学界定。 核，它是指符合一定社会要求并为人们普遍接受的道德规珉，是 (一)公序(公头秩序)的含义 …个民族或国家在长期的历史发展过程中逐步形成的，不同的民 罗马法学家把公序解释为国家的安全、入民的根本利益。它 族和国家的善良风俗内容是不同的。 (三)公序(公共秩序)与良俗(善良风俗)的关系 是指人类的公共生活秩序。在法国，民法上的公共秩序，是指某 种属于统治地位的集团强加于个人的一种压制。德国法没有关 关于公共秩序和善良风俗之间的关系问题，各个国家和地区 予公共秩序而只有善良风俗的规定，这是因为德国的一些主要学 规定不一。有的国家并用公共秩序和善良风俗两个概念，如法 者认为，公共秩序只是德国法院在本国适用外国法律规班时作为 阁。有的只规定了善良风俗，如德国。日本学者多主张以社会 界限使用的。在日本，公序的主流观点是指国家社会的一般的利 妥当性一词来统括公共秩序和善良风俗这两个概念。 益，包括兜法秩序、刑法秩序、家庭法秩序等。在找因，最具代表 认为，公共秩序和势良风俗大部分部围是相间的，即使有区别也 性的是史尚宽先生的观点，他认为..公共秩序，谓为社会之布在 很难区分。其主要的区别在于公序是自外部的社会秩序方面来 及其发展所必要之一般的秩序，不独宪法所定之国家根本组织， 说的，良俗白内部的道德观念言之，两者都以社会国家健余的发 而个人之言论、出版、信仰、营业之自由，乃至私有财产、继承制 展为目标，凡是违反此原则的法律行为皆为无效。笔者认为，我 度，皆属于公共秩序。也J 们没有必要过于追究两者的区别，因为在判例实务中，法庭往往 鼠然各个时期各个国家对于公共秩序的认识不间，但看法一 并不区分案件事实是属于违反公共秩序还是违反善良风俗，只是 致的是，公共秩序与人类的基本利益，与国家、社会的基本利益是 宣告该案件的法律行为违反公序良俗即可。 间一的，公众对于公共秩序的认识均统一于国家和社会的根本利 二、违反公序良俗原则的判断 益。(一)判断立体 (二)良俗(总良风俗)的含义 对违反公序良俗原则的行为究党只能由当事人提出还是法 罗马法学家认为良俗l!1J撮人们的~般道德准则。在法圃，就 院可以依职权j:动则断?我国法律没有作出明确的规定。在奖 赛良风俗的概念作出科学界定的似乎不多。学者们更多的是从 国，违反公共政策是一个由法院主动提出的问题，而不限