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小区业主代表大会制度实践及产生的问题探究 　　一、引言 　　在产权主体多元分散的现代住宅小区，业主的组织化是业主之间、业主与外部相关主体之间合作治理各种公共问题的必然途径，对于实现业主的民主权利、经济权益和生活环境权以及维护城市基层社会的和谐稳定具有重要意义。在业主的组织形态上，物业管理规范与业主自治规则明确规定了业主大会及其执行机构业主委员会的制度，没有规定业主代表大会制度。但在现实中业主大会难以组织召开，作为业主自治标志的业主委员会，其成立比例或全国覆盖率只有30% ,能够正常运作的不足3 % 。大多数现代住宅小区规模大、业主数量多、决策成本高，业主工作与生活方式具有异质性、处于分散状态很难大规模联络沟通，相当一部分业主存在着理性无知和“搭便车”心理、缺乏自治知识或成熟的业主权利义务观，这些因素造成业主极难大规模集体行动和议事表决。大量的住宅小区还存在着业主派别之争或“准派系政治”、房地产开发商和物业公司为其利益而觊觎小区事务主导权和干扰业主组织化的现象，加剧了业主自治组织成立和运作的艰难。在业主集体行动的困境之下，业主内外的民主与合作往往成为镜花水月，业主大会中普遍存在着“家丑”-非法选票问题(因业主大会参与不足导致组织者为了筹足法定票数只得允许违规投票，甚至暗箱操作直接“做票”)，开发商和物业公司利用业主组织化的艰难侵犯业主权益，大量的业主问题无法有效解决，少数积极业主常诉诸于各种机会主义策略进行维权与“自治”。这种状况对城市住宅小区的和谐稳定造成很大的影响。 　　而业主代表大会是一种能在最大程度上消解业主集体行动困境的途径，但在现有的法律规范体系内和业主治理的实践中，难以建立一个能够代表全体业主作出合法决定的业主代表大会。这要从法律和事实方面探源成因并寻求对策建议，以利于城市住宅小区的组织化治理。 　　二、法定的业主代表大会制缺失的原因分析 　　(一)基层民主自治立法指导思想上的直接民主制 　　业主自治规则目前主要被包含在物业管理规范体系之中，而适用于全国的上层物业管理规范，实际上排斥了业主代表大会制度，这首先要从立法指导思想上探源。中国共产党全国代表大会的报告是我国一切立法的总体指导思想，其中的基层民主思想(见表1)指导着基层民主自治的立法。物业管理规范或业主自治规则的制定也要放在这一背景中考察。 　　1992年十四大报告中开始有了基层民主思想的表述。十四大报告中具体指明了居民委员会和村民委员会两种基层社会自治的组织形式，但没有提及业主委员会，因为上世纪九十年代初期发端于广东省的个别业主委员会现象在当时没有引起广泛的社会注意力。从1997年十五大报告开始，不再提及基层社会自治的具体组织形式，而是笼统地用“扩大基层民主’、“扩大基层群众自治范围’、“人民群众直接行使民主权利”的表述，因为基层社会自治出现了多样性和复杂性的特征，典型的是财产权基础上的业主自治与业委会不断出现，明显区别于地域基础上的居民自治与居委会、村民自治与村委会:而人民群众“直接行使”民主权利的重复表述，表明了中共全国党代会报告中基层民主自治立法总体指导思想是直接民主而不是间接民主。在此背景下，十六大后的次年即2003年，旧版《物业管理条例》出台(国务院制定)，其中包含了业主自治规则，因而也可视为第一个全国性最高层次的业主自治立法。该条例没有规定业主代表大会制，而规定了“重大共同事项”如成立业主委员会、制定和修改业主公约、选聘物业管理企业、使用和续筹维修资金等，必须经“全体业主”所持投票权的“2/3”以上才能通过。这是一个难以逾越的门槛，其直接民主意旨使得业主极难组织化和议事表决。 　　2007年十七大召开，同年全国人大出台了现行的《物权法》，国务院随之立即修订《物业管理条例》并沿用至今。这两个上层规范同样排斥业主代表大会制，而都规定业主共同决定事务时，须由全体业主总人数投票权和总面积投票权的1/2以上通过(如选举业委会、选聘物业公司等)或者2/3以上通过(如动用和筹集维修资金、翻建改建等)。据此，住建部于2009年进行了部门立法，在其制定的《业主大会和业主委员会指导规则》中不仅复制了上述规定，还规定了业主投票的实名制(业主本人签名)、亲自投票或者必须书面委托投票、没有表决权的形式代表制(被推选出的业主代表的权限仅在于参加会议讨论、收发选票等程序性权利，没有自然而然的代理表决权，除非有其他业主的另行书面委托)，更强烈地体现出原教旨主义式的直接民主精神，与十七大报告中将基层社会自治领域的直接民主方式作为基础性政治工程重点推进完全一致。上述上层规范中的立法内容被地方政府或地方人大制定或修改相应地方性规范时所仿效。据上分析，由于直接民主制立法指导思想和立法内容的存在，法律规范上