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土地使用的行政规制及其宪法分析 　　一、引言: 土地“合理利用”的宪法要求与土地法律制度改革 　　土地制度改革方向日渐清晰，被解读和期待的重点之一是“农地入市”。集体所有的土地通过使用权出让用于城镇建设，这将可能引发土地法律制度的重大改革。顶层设计中，“符合规划和用途管制”作为农村集体经营性建设用地入市大前提被一再强调。这也就意味着是否属于经营性建设用地允许入市交易首先有赖于政府制定的城乡规划和土地利用总体规划，而不仅取决于集体土地所有权人的决定。此问题引发了以周其仁教授和华生教授为代表的激烈争论。周其仁教授主张土地是否进行开发建设应由市场决定。而华生教授则主张由政府通过规划决定。这一有关土地制度改革的争论在经济学界的话语体系中关涉的是市场与政府的关系问题。转换到法学体系中，核心问题就在于土地是否可建设这一土地利用行为是否需要规划的行政规制以及规制到何种程度。然而，对以上问题行政法本身并无法作出完整回答，因为这涉及行政规制的正当性基础和边界问题，须回到宪法层面进行思考。 　　我国宪法第10 条是有关土地问题的直接规定，第1、2 款规定了土地的国家与集体所有的形式和范围，第3 款规定了土地的征收和征用，第4 款限制了土地所有权转让，规定了土地使用权可以依照法律的规定转让，第5 款提出了必须合理利用土地的要求。如果认为“必须”实现的“合理利用”是需要制度保障的，这可成为行政规制法律制度的基础，然而“合理利用”本身也将构成对该法律制度的限度。 　　在我国现行的《城乡规划法》所建立的规划体系总体上可以看作是对土地具体建设用途和规模的行政规制，《土地管理法》确立的用途管制则是作为土地使用行为( 包括建设行为) 的用途规制，两者共同确定了土地可否建设和如何建设的大致范围，客观上构成土地利用的限制。基于合理利用的宪法要求，在此仍需继续追问土地合理利用的状态是否只能以通过法律设置和执行规划、用途管制的方式加以实现? 是否存在其他的土地使用规制法律方式? 怎样的土地使用规制法律制度( 包括其动态运行) 不会由于过度约束组织和个人的土地使用从而导致土地的不合理利用? 进一步说，如果依据法律转让的土地使用权是落在宪法财产权保护范围之内的话，如何保证土地使用规制对于私有财产权的限制是在合宪的尺度之内? 　　如果不在“土地所有”、“保护私有财产权”与“合理地利用土地”的宪法要求之下深入具体地进行土地使用行政规制法律制度的研究，而仅限于“土地发展权”这一概念，在理论上无法根本回答以上有关土地使用与合理限制的问题，在实践中也无法指导土地法律制度改革。事实上，法治先行国家中土地开发的规制普遍存在，并且基于各自的体制对规制及其运行进行不同方式的合法性包括合宪性的检视。考虑到我国土地制度改革封闭实验的现实，把眼光投向外国法，不失为一种方法。本文接下来以德国为例，对其土地开发建设规制中的基本方式及其法律控制进行考察，在此基础上对中国问题展开初步思考。 　　在进入论述前，要说明两个问题: 一是为什么选择德国? 二是如何选择德国法的考察时期? 选择德国法作为考察的对象，基于以下两方面的考虑，一是现代土地建设规制普遍采取的区划法律制度首先起源于德国;二是德国具有完备的土地规划和控制制度，其创造了清洁、宜居的城市，有效控制了城市的无序扩张，建立了有效的道路交通系统，同时又保持了大量的开敞空间、农地和林地，成为发达国家城镇化的成功典范。关于域外经验借鉴，本文并没有对德国法研究做时间阶段上的切分。这是因为我国正在短时间内经历其他国家花费百年时间走过的城市化历程，广阔地域内中同时并存着不同阶段的城镇化问题，简单用全国城镇化率作为判断也可能存在偏颇，因此选择土地使用与规制在现代法治中的到达点进行考察，这可能将有助于为我国理论研究和制度建设提供更为丰富的方案和视角。 　　二、土地开发建设的双重规制 　　在德国，土地所有权作为宪法上财产权的重要形式受到了《基本法》第14 条第1 款的保护。土地对于权利人的可使用性一方面是财产权的核心，另一方面是其市场交易价格的来源。其中土地的开发建设是在现代社会最为重要、价值较高的使用方式。然而，土地作为不可或缺的、不可再生的资源，不仅对于财产权人，同时对于整个社会也有重要的意义，也由此赋予了其特别的社会义务。这一特别社会义务宪法要求的法律表现之一就是以土地开发建设规制为主的土地使用的诸多规制。 　　( 一) 建筑物规制与土地开发规制 　　在德国，土地开发建设的规制大致来自于两个方面，一是以联邦颁布的《建设法典》( Baugesetzbuch) 为核心规范来源的土地使用规制，二是来自于联邦各州制定的建设秩序法( Bauordnungrecht) 为主体所确定的建筑物规制。