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从宪法与刑法的关系探讨民族习惯法的刑法适用 　　一、罪刑法定原则：宪法与刑法关系的集中体现 　　在我国，一般把宪法与刑法的关系表述为母法与子法的关系，宪法的效力高于刑法，刑法的制定和适用必须符合宪法的原则和精神。为此，合宪性解释在刑法适用解释中得到了提倡，并对刑法的适用解释活动构成了最后的制约。笔者认为，宪法与刑法的关系集中表现在罪刑法定原则上。一方面，罪刑法定原则不仅是刑法的基本原则，而且是宪法的原则。从罪刑法定原则的产生来看，首先是在宪法性文件中作了规定，如英国1215 年的《大宪章》、《权利请愿书》、《人身保护法》，美国的《权利宣言》，法国的《人权宣言》等，这些文件大都是宪法性文件。在当代，罪刑法定原则也是各国宪法的原则。如德国的魏玛宪法第116 条规定：“任何行为，只有制定法事先已规定了可罚性时，才能判处刑罚。”德国基本法第103 条第2 款也明文规定了罪刑法定原则。意大利宪法第25 条第2 款规定：“任何人非依法律规定程序，不得剥夺其生命或自由，或科以其他刑罚。”第39 条规定：“任何人如其行为在实行时实属合法，或经认为无罪时，不得追究其刑事上之责任。” 　　另一方面，罪刑法定原则是作为法治原则来看待的。美国法学家富勒把法治的原则(法律的内在道德)归结为八项：法律的一般性、颁布、禁止溯及既往、法律的清晰性、不矛盾、法律不强人所难、法律的稳定性、官方行动与公布的规则之间的一致性。除第八项之外，其他各项都与罪刑法定原则有直接关系。其中，法律的一般性、颁布和法律的稳定性与罪刑法定原则之成文法主义相对应，法律的清晰性与罪刑法定原则之明确性相对应，法律不强人所难与罪刑法定原则之禁止处罚不当罚的行为相对应。可见，在有关法治的经典论述中，往往把罪刑法定原则作为法治的重要原则对待。由上可见，罪刑法定原则不仅是刑法的基本原则，而且是宪法的原则和法治原则。因而，宪法与刑法的关系集中体现在罪刑法定原则上，对刑法作出符合罪刑法定原则的适用解释，就是符合宪法原则与精神的解释。我国《宪法》第5 条第1 款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。”这一规定体现在刑法中，就是《刑法》第3 条后段明文规定--“法律没有明文规定为犯罪的行为的，不得定罪处刑。” 　　二、民族习惯法的现实活力及其宪法地位 　　民族习惯法内容丰富，涉及社会生活的各个方面，包括社会组织与头领习惯法，婚姻习惯法，家庭及继承习惯法，丧葬、宗教信仰及社会交往习惯法，生产和分配习惯法，所有权、债权习惯法、刑事习惯法，纠纷解决习惯法等。刑事习惯法和纠纷解决习惯法对刑法运行有很大的影响。据调查，在刑法视域中，民族习惯法的作用领域主要表现在婚姻家庭、精神信仰、生产生活、纠纷解决方面，与国家刑事制定法有可能合作，但多数情况下是冲突的。笔者的调研也表明，随着经济发展和文化繁荣，藏区的民族习惯法大面积复兴，在刑事冲突解决中与刑事制定法抢占着市场，致使刑事制定法不得不向其妥协。在藏区的司法实践中，民族习惯法与刑事制定法主要表现为三种关系： 　　(1)民族习惯法与刑事制定法消极冲突，主要发生在国家权力尚未实现有效控制的边远地区，如青海、西藏、四川的交界地区。这些地区距离城区或中心地区比较远，大多属于不同省区的交界地区，属于典型的“两不管”或“三不管”地区，国家法律的力量薄弱，在很多情况下任凭民族习惯法大行其道。发生刑事冲突后，大多依据习惯法来调解解决，刑事制定法很难主动介入。在这种情况下，从形式上看，民族习惯法与刑事制定法不相干，实质上反映出二者之间形成了消极冲突。 　　(2)民族习惯法与刑事制定法形式上合作。在藏区，大多数刑事冲突的解决是刑事制定法与民族习惯法相互作用的，法律的使用过程是先民族习惯法，后刑事制定法。发生刑事冲突后，冲突双方往往通过自行和解或第三者调解达成赔偿协议，并就此向司法机关提出从宽处理的要求，司法机关一般都会在量刑时对冲突双方提出的从宽处理要求予以考虑。如果司法机关不考虑依据民族习惯法进行赔偿，那么刑事冲突就无法得到彻底解决。这种合作在大多数情况下只是形式上的，实质上刑事制定法不得不向民族习惯法妥协。 　　(3)民族习惯法与刑事制定法积极冲突。在有些情况下，刑事冲突依据民族习惯法和解之后，被害人、被害人家属、部落组织等向司法机关提出不处理加害人的要求。若国家司法机关依法处理，则会导致被害人、被害人家属、部落组织等向司法机关施加压力，其理由就是“我们已经按照习惯解决了，司法机关就没必要再管了”，“如果加害人已经赔偿了被害人，司法机关再对加害人进行处理，这对加害人不公平，也会破坏加害人与被害人或其家属已经和好如初的关系。”在这种情况下，民族习惯法的适用，就意味着刑事制定法不能在实质上得到适用，民族习惯法与刑事制定法之间形成了积极冲