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中国法官刑法解释权分析 　　成文法总是依靠具体执行者的活动才能在现实中真正得以实现，在这一过程中，司法者“首先要探求法律的义蕴，剖析各种法律原则相互间的关系，借以了解其适用之范围，然后才能作一正确的判断。基此意义，则解释法律实在就是适用法律的一个逻辑推理的过程，审判机关或执行法律机关欲确定某一抽象法律应适用某一具体事件，自然非经过这一过程不可”。 　　一　制度下的潜流：中国法官刑法解释活动之现实考察 　　与域外法治发达国家与地区普遍承认并赋予普通法官对刑法的解释权 不同，虽然中国的刑事司法活动也认同刑法解释的必要性，但刑法解释权在制度上从来都垄断于最高立法机关与最高司法机关--即全国人大常委会、最高人民法院、最高人民检察院，普通法官对刑法的解释活动既不被关注更不为正式制度所承认，在传统观念下，他们只有严格适用刑法及相关立法、司法解释的义务，不具有解释刑法的权力。然而，这种制度与观念上的不被认可，并不意味着中国普通法官就没有刑法解释活动。相反，由于刑事审判活动的裁判性、判断性，在人类认识规律支配下，先理解刑法后适用刑法的逻辑思维过程事实上每天都在发生，它们就像一股奔涌在制度与传统观念之下的强大潜流，影响着具体刑事案件的实际结果。对此，我们可以从判决文书角度一窥法官解释活动的基本面貌。 　　裁判文书1：代某某等人被控非法侵入住宅罪、强制侮辱妇女罪(四川省成都市锦江区人民法院【2009】锦江刑初字第294号判决书)，被告人代某某等9人系四川得邦女子维权中心聘用的调查队队长、队员。2008年2月至5月，9名被告人按照四川得邦女子维权中心的安排分别对徐某某等人的婚外情进行取证。被告在接受委托和指派后，多次采用撬棍撬门、撞门、踢门等方式非法闯入多户人家的住宅，对多名未穿衣服的男女被害人强行进行拍照、录像、指责。检察机关认为被告人行为已构成非法侵入他人住宅罪、强制侮辱妇女罪。成都市锦江区人民法院判决书指出：“强制侮辱妇女罪，行为人在主观上具有寻求精神刺激或性满足的流氓动机，九名被告人的主观目的只是为了取证，固定被调查人有非法同居关系的证据，在现场无淫秽下流动作和侮辱语言，所取证据也未进行传播，故九名被告人的行为不构成强制侮辱妇女罪。” 　　在这一短短的裁判理由中，我们可以明显发现裁判者对刑法第二百三十七条强制侮辱妇女罪条文的实质解释。该罪的基本特征是“以暴力、胁迫或者其他方法强制侮辱妇女”，如果仅就字面意义解释，被告人的行为在手段(强制性)、对象(妇女)乃至后果(被害人感受到的受辱状态)都符合刑法的规定，但判决书在确定该罪的成立条件时则明确提出成立该罪还必须具有特定的主观心理特征(寻求精神刺激或性满足的流氓动机)与特定的行为方式(淫秽性动作、语言)及后果(因裸体影像被传播而受到名誉贬损)，这显然是通过体系性解释方法对强制侮辱妇女罪的条文进行了实质性解释。 　　裁判文书2：周某辉等三人被控非法侵入住宅罪(四川省乐山市夹江县人民法院【2010】夹江刑初字第179号判决书)，2009年10月15日下午，被告人周某辉、毛某某听说其父在公路上摔伤，就从外地赶回，当日下午7时许，被告人周某某在找自诉人周兴蒿理论未果的情况下，周某辉、周某中、毛某某进入自诉人周兴蒿家，在自诉人卧室里，三被告人对自诉人周兴蒿抓扯过程中，致使自诉人头部、腰部软组织受伤，后被送到夹江县人民医院治疗，花费治疗费4025元。自诉人指控三被告人行为构成非法侵入住宅罪。夹江县人民法院判决书指出：“非法侵入住宅罪是指非法强行闯入他人住宅，或者经要求退出而无理拒不退出他人住宅的行为，其侵犯的客体是他人的隐私权。本案中，被告人尽管在客观上表现为实施了非法侵入他人住宅的行为，但主观上是为了与自诉人就其父受伤一事讨要说法，其意图并不在于破坏他人的安宁，未经他人允许进入他人住宅也并非恶意，不具有侵犯他人隐私权的故意，故自诉人指控被告人非法侵入住宅罪的罪名不成立。” 　　在这份判决书中，夹江县人民法院基于实质解释的立场对非法侵入住宅罪的犯罪成立要件进行了的释明，其解释不单纯囿于刑法条文文字上的规定，更通过对其客体的阐释明确了非法侵入住宅罪主观要件的具体内容。 　　上述司法文书折射出中国法官在实践中对刑法的解释活动客观存在。虽然这种活动时常被大量有权解释(立法或司法机关的规范化解释文件)所掩盖，然而，在司法实践中一旦出现拟适用法条缺乏有权解释或既存的有权解释尚未涵盖所有案件事实的情形，法官解释的必要性与重要性就立刻显现出来④。只是由于法官的刑法解释活动没有正式的制度化地位，其客观表现形式上的法官逻辑推理与解释过程往往是隐蔽且不为公众所注意，它们与有权解释一起对刑法的适用产生着巨大影响。 　　二　合理性下的疑云：当前反对法官解释刑法之