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从宪法视角研究死刑制度的存废 　　一、引言 　　死刑属于刑罚构想的最基本成分，源于个人报复、暴力自卫这些人类的原始反应。然而截至2010 年初，世界上已经有92 个国家废除了死刑，其中多数国家将废除死刑的规定写入了宪法文本，此外还有至少9 个国家的宪法明确限制了死刑的适用。尽管如此，在一些国家主张恢复死刑的声音却始终没有消失。仅以德国为例，德国《基本法》第102 条明确规定“废除死刑”，但在《基本法》生效不足一年之际，议会中的部分议员便提出删除《基本法》第102 条的动议。在此后一段漫长的时间里，法学界关于《基本法》第102 条是否可以被删除或修改的争论始终没有间断。1964 年，时任联邦总理的阿登纳甚至明确表示支持当前恢复死刑。1977 年，德国雇主协会主席Schleyer 遭到左翼恐怖分子的劫持和谋杀，支持恢复死刑的呼声空前高涨。两德统一之后，新联邦州的犯罪率较高，在1996 年针对新联邦州居民进行的问卷调查中，有45% 的受访者支持恢复死刑。每当发生重大犯罪行为，特别是恐怖袭击、劫持人质或性犯罪事件，公众支持恢复死刑的比例就会明显上升。特别是在9·11 事件之后，不少民众认为应对那些出于残忍和卑劣动机而实施严重犯罪行为的罪犯判处死刑，主要理由仍然是死刑会产生巨大的警示效力和威慑效力。而我国与德国的情况有所不同，宪法并未规定废除死刑，刑法仍然明确允许适用死刑。 　　与现行的刑事法律制度一致，相当一部分民众也倾向于保留死刑，而且民众对于死刑的态度和观点同样会在很大程度上受到偶然和突发事件的影响。除此之外，民众还常以遏制腐败为由支持保留死刑。支持废除死刑的群体主要来自知识界，特别是近些年法学界主张废除死刑的呼声日益高涨，观点主要分为立即废除论和逐步废除论两种，后者为当前刑法学界的主流观点，认为废除死刑是社会发展的必然趋势，但目前立即废除死刑的时机尚不成熟，司法机关应慎用死刑并逐步减少死刑的数量通过上文的简要介绍不难看出，无论在德国还是在我国，公众对于死刑问题的态度更多是以个人感情、信仰和价值观判断为基础，即便是我国法学界针对死刑存废问题的探讨也主要局限于刑法领域。然而，一个国家的刑罚制度不得违背该国的宪法规范，绕开宪法讨论刑罚手段的正当性会对法治国家构成严重威胁。本文则尝试适用比例原则分析死刑制度在我国宪法上是否具有正当性。从宪法角度来看，死刑可能涉及人的尊严和生命权，下文分别对二者展开探讨。 　　二、死刑与人的尊严 　　人的尊严这一概念更多来源于基督教和哲学传统，却被写入德国《基本法》并被视为一切基本权利的核心内涵。《基本法》第1 条规定：“人的尊严不可侵犯。尊重和保护人的尊严是一切国家权力的义务。”依据这一条款，人的尊严是受到国家绝对保障的，没有任何宪法价值可以与其权衡，有损人的尊严的国家行为被宪法绝对禁止。我国宪法学界近些年也格外关注人的尊严问题，并认为人的尊严是我国《宪法》第33 条第3 款“人权条款”的应有之义。与人权一样，人的尊严同样是与生俱来且先于国家而存在的，人的尊严是人权的核心内涵，若没有人的尊严，人权则无从谈起。但与人的尊严受到宪法的绝对保护不同，个人的人权并非不受任何限制。我国《宪法》第51 条规定：“中华人民共和国公民在行使自由和权利的时候，不得损害国家的、社会的、集体的利益和其他公民的合法的自由和权利。”可见，公共利益和他人权利可以构成对个人权利的限制，但这一限制不得导致人的尊严受到伤害。照此，若死刑制度涉及了人的尊严，则无需进一步审查其宪法正当性即可断定其违宪。在宪法上，考虑到对人的尊严进行积极定义十分困难，德国学术界更多采用消极定义的方法，即从侵害的角度对人的尊严予以定义。康德认为：“一个有价值的东西能被其他东西所替代，这是等价;与此相反，超越于一切价值之上，没有等价物可代替，才是尊严。”依据康德的思想，人是目的，而非手段。借助康德的学说，德国宪法学家杜里希认为这一概念包含两方面内涵：一方面是主体自身的价值，另一方面则是主体自主决定的能力;若行为导致人被贬低为客体、单纯的手段或可替代物，则涉及人的尊严。人具有自主决断和辨别是非的能力，这是人与动物的本质区别。在此，尊严与意愿自由密切相关。联邦宪法法院基本上照搬了杜里希的理论并指出，若人遭受的对待使其主体的本质成为疑问，或在具体对待行为中存在肆意蔑视的情形，则触及人的尊严，但对待行为必须体现出蔑视人基于人性而享有的价值，且在这种意义上构成一种卑鄙的行为。 　　对人的尊严进行消极定义已经得到德国甚至德国以外很多国家法学界的普遍认可，因为无论中国人还是外国人，不论年龄、种族、性别、宗教信仰、政治见解、财产状况等，任何人均享有人的尊严。然而，生命权与人的尊严属于两个独立的宪法概念，二者内涵虽存在重合，但并不相