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论医疗过失的判定标准 　　摘 要 “医疗水平”标准与“合理医生”标准的要求是一致的。“医疗常规”标准有其自身的局限性，不能取代“医疗水平”标准。当对同一病症的诊断、治疗存在不同的专业意见时，法官应综合权衡各项诊疗方案的效用、风险的大小、可能造成损害的严重程度以及预防措施的成本等判断被告医生是否具有过失。《侵权责任法》第58条的规定应解释为可推翻的推定。 　　关键词 医疗过失 “医疗水平”标准 “合理医生”标准 　　作者简介：张长迎，华东政法大学法律学院2013级民商法学专业硕士研究生，研究方向：民商法。 　　中图分类号：D920.4 文献标识码：A 文章编号：1009-0592（2015）11-260-02 　　一、问题的提出 　　医疗过失的判定是医疗损害纠纷处理中的一个核心问题。医务人员注意义务标准的设置不仅影响患者救济权利的行使，而且关涉到医学的发展以及社会福利的增益。《侵权责任法》第57条确立了医务人员注意义务的一般标准――“医疗水平”标准，即医务人员在诊疗活动中应尽到与当时的医疗水平相应的诊疗义务。但是对于“医疗水平”标准的内涵、判定方法，立法未加说明，实践中法官往往倾向于以“医疗常规”标准替代“医疗水平”标准，导致法律的适用偏离理论的预设。另外，第58条规定因违反法律、行政法规、规章以及其他诊疗规范的规定导致患者损害的，推定医疗机构有过错，本条是否构成独立于“医疗水平”标准的不容推翻的推定，学界存在争议，有待进一步厘清。 　　本文将借助比较法的考察，对英国法“合理医生”标准作一番梳理与阐释，以期为我国司法实践提供借鉴。 　　二、英国法上“合理医生”标准 　　关于过失认定标准，英国法采客观性标准，“过失，就是没有做一个一般理性之人基于一些通常能够决定个人事务处理的因素的考量将会做的事情，或者做了一个谨慎的、具有一般理性的人所不会做的事情 。”这种客观性的过失认定标准要求法官在进行个案判定时，不必考虑被告的个人化特质，而去思考在相同情境下，一个具有一般理性、“既非过度恐惧，也非过于自信”的人会如何行为。那些“通常能够决定个人事务处理的因素”指的是一个一般理性之人在做理智的决策时所必然要考量的因素，包括损害的发生几率、损害的严重程度、防止损害的成本和行为的效用。 　　前述标准是判定过失的一般性标准，当要处理的情形涉及某种专业知识、技能的运用时，这一标准就需要稍作调整。在医疗过失判定场合，应以具备同种专业知识、技能的通常水准的医生的合理注意为标准，即所谓的“合理医生”标准。“合理医生”标准仍然是一项客观性的认定标准，不因被告医生医术高超或缺乏经验而有所不同。 　　（一）遵循惯例的医疗过失的判定 　　“合理医生”标准要求法官独立地对被告医生的诊疗行为进行合理性分析，但法官需要考量的因素，如诊断方法的有效性，所选择的治疗措施风险的大小、是否有效、可能造成损害的严重程度，预防措施的成本等等，往往涉及复杂的医学判断，这就必然要求医学专业人士参与到司法实践中帮助法官进行合理性分析。但在诊疗实践中，即使是具备同种专业知识的相同水准的医生，对同一病症的诊断、治疗措施的选择、风险的预估等也会存在差异，当医疗界对同一问题存在不同的专业意见或惯例性做法时，法官应如何判定被告医生是否尽到合理注意义务？ 　　英国法院于Bolam v. Friern Hospital Management Committee案确立了医疗过失的独特判定方法――Bolam判定方法，“如果他（被告医生）所依照行事的做法是为某个具备同种技能的负责任的医生群体接受为适当的惯例性做法，他就不应负过失责任……换言之，如果他依照上述惯例性做法行事，不能仅因为存在持有相反意见的医生群体而认定他有过失 。” 　　医疗行业中并存两种或多种不同的专业意见是常见的情形，存在相反的专业意见并不必然证明被告存在过失，但在其后的司法实践中医疗惯例逐渐发展成为判定医疗过失的决定性因素：只要医生的做法符合其中一种专业意见，他的行为就不构成过失。这种理解直到20世纪90年代的Bolitho v. City and Hackney Health Authority案才得到修正， “法院不必坚持这一点，即只要被告医生能够得到那些真诚地认可其治疗或诊断符合适当的惯例性做法的医学专家的证言，他就可以逃脱过失责任。在Bolam案中，MacNair法官明确表示被告必须依照为某个‘负责任的医疗群体’接受为适当的惯例性做法行事……这些形容词的使用――负责任的、理智的和值得尊重的――都表明法院必须确信其所依赖做出判决的专家意见是具有合理性基础的……法院必须确信专家们在形成他们的意见时的确考虑了相对的风险和利益且所得出的结论是合乎情理的 。” 　　Bolitho案“将判定医疗过失的权力