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论合同解除权与减损规则之间的矛盾协调 [摘要]解除权之有无和行使与否与减损措施存在诸多联系和矛盾。二者应当在减损措施合理性标准的框架内实现二者的协调。在非违约方没有解除权时，其减损措施也不得否定整个合同；非违约方享有解除权时，解除权的行使与否不是非违约方为减损行为的前提，积极行使解除权还是要求违约方继续履行要依据事实情况而定。替代安排作为减损措施的一种也不以解除合同为条件，但应当符合“合理措施”之要求。 [关键词]减损义务；合同解除权；合理性；协调 [DOI]10.13939/j.cnki.zgsc.2015.16.092 1 减损规则与解除权的矛盾 在合同违约中，未违约方可获得的损害赔偿一般受到三大原则的限制：可预见性规则，过失相抵规则和减损规则。减损规则有时亦称为“减损义务”（the duty to miti-gate damages），它是指合同当事人一方违约后，另一方应该采取合理措施减少损失或防止损失的扩大，否则，其无权就该扩大部分损失获得赔偿。减损规则从英美法系合同法中发展而来，大陆法系或是欠缺，或是将其纳入过失相抵原则。从规定的措辞可以看出，减损规则的基础是违约行为与损害的发生或损害扩大的危险，并且减损措施应当以违约程度与损害大小为合理性或适当性的标准。减损义务的产生和减损措施不以解除权的有无或解除权的行使为条件，即原合同可以存在。因此就有可能存在依减损规则之行为与原合同之间的矛盾。 比如，某矿主K雇用A为其开挖露天煤矿的顶土，A于B处买得机械，分期付款。在工作过程中，因A未能按时付款，因而机械被B卫星遥控锁住，不能工作。A停工期间，矿主K雇用B为其工作。A诉称K违约，K辩称其行为符合减损规则，为的是减少损失。（以下称本案例）此时，依减损规则之替代履行行为便与原合同存在矛盾，毕竟原合同还有效存在。法院便面临判定矿主K的行为是违约行为还是减损行为的问题。 2 减损规则与解除权矛盾之解析 2.1 违约行为与解除权 根据我国《合同法》的规定，违约行为是指当事人一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定（第107条）。违约行为的形态主要包括实际违约（第107条）与预期违约（第108条）。实际违约包括不履行与不完全履行。不履行包括履行不能、拒绝履行；不完全履行包括瑕疵履行、加害履行与迟延履行。预期违约又可分为明示预期违约与默示预期违约。 合同解除是指合同已发成立后，在没有履行或没有完全履行前因一方或双方的意思表示使合同关系归于消灭的行为。根据我国《合同法》，合同解除包括协议解除（第93条第1款）、约定解除（第93条第2款）和法定解除（第94条）。解除权是根据法律规定或当事人约定一方享有的单方解除合同的权利。因此解除权存在于约定解除和法定解除中。解除权的行使有“合理期限”的限制（第95条），并应遵循通知等程序（第96条）。就违约行为与合同解除权的关系来说，违约行为多种多样，并非在所有的情况下非违约方都享有解除权。《合同法》在主要债务不履行或合同目的无法实现，这种破坏合同基础的违约行为发生的情况下才赋予非违约方解除权。解除权的有无也反映了违约程度。当然，根据意思自治，当事人可以约定解除合同的条件。 2.2 合同解除权与减损义务矛盾的具体体现 在性质上来讲，减损义务被认为是一种“不真正义务”，对于这种不真正义务或日间接义务，相对人通常不得请求履行，而其违反一般认为并不发生强制执行或赔偿损失之后果，而只是发生义务人权利或利益的减损或丧失。非违约方没有提出损害赔偿请求，违约方是不能要求非违约方履行这一义务的，这也是不真正义务的体现。因而，减损规则适用的领域是损害赔偿时对赔偿进行限制，其适用依附于损害赔偿请求权。 减损规则的理论基础有近因和惩罚理论、信赖利益优先论、经济效益论和诚实信用原则等。大陆法系多注重合同的道德性，认为减轻损害规则的主要依据是民法的诚实信用原则；而在英国法上更多地关注商业的效率，减损规则的目的是实现社会效益，效率的最大化。减损规则可以促使受害方沿着增加经济效益的路线行为，达到社会福利的最佳状态，促使个人利益服从于社会整体利益。减损规则的适用也使当事人双方的利益得到再次分配，并进而引起当事人在合约中的地位重新得到调整或者产生新的合同。 《合同法》中针对违约行为为非违约方设置了许多救济权利，如合同履行中的抗辩权，合同解除权，要求违约方承担继续履行、采取补救措施或采取赔偿损失等违约责任。权利人对权利的行使与否具有选择和处分的权利。解除权设置的目的是使非违约方提前终止合同，使自己在合同中解放出来。并且在预期违约的情况下不必等到履行期限届满后才能主张补救。而减损规则是非违约方面对违约所应采取适当措施的义务。 综上可知，合同解除权一个为权利、一个为义务，且在目的和理念上也有差异。具体来说，二者的矛盾可以总结为以下三点：一是违约