论真正身份犯中的片面共犯.pdfVIP

摘 要 真正身份犯是以特殊身份作为主体构成要件的犯罪。对于无身份者利用有 身份之人实施真正身份犯的情形，由于法律对真正身份犯的主体有特殊限制， 这就给追究无身份之人的刑事责任带来了困难。2009年出台的刑法修正案㈦第 13条对受贿罪主体率先作出了扩张规定，将不具备国家工作人员身份的“国家 工作人员近亲属及其他与该国家工作人员关系密切的人”纳入了受贿罪的主体 范围，并对其受贿行为单独确定了法定刑，于此，立法将真正身份犯中无身份 主体的刑事责任问题正式提上了议程。 必须首先明确，我们所说的真正身份犯只能由具备特殊身份的主体实施， 针对的是单独犯罪的情形。不能由此直接得出结论：在共同犯罪的场合，无身 份者也不能成为犯罪主体。我国刑法理论 目前已经普遍承认了无身份者在真正 身份犯中的组织犯、教唆犯和帮助犯身份。争议主要在于：无身份者能否构成 真正身份犯的共同正犯，对此有肯定说、否定说与折衷说之争。 笔者认为，对此问题的解答必须于法律设定特殊身份的宗旨追本溯源。不 可否认，有些犯罪只能为具有特殊身份的人实施，如徇私舞弊减刑、假释、暂 予监外执行罪就只能由司法工作人员实施。但除此之外，尚有两种情况，无身 份者客观上可以实施该行为，只是在单独犯罪的场合，法律不究其责或不以真 正身份犯的法定刑“加重”其责，不好说在共同犯罪的场合，当他利用特殊主 体实行犯罪时，法律也不以真正身份犯的主体身份追究其刑事责任，这两种情 况是：⑴有些行为只有具备特殊身份的人实施，其社会危害性才能达到应受刑 罚处罚的程度，如侵犯少数民族风俗习惯的行为由一般公民实施社会危害性较 小，但如果由国家机关工作人员实施，就会产生恶劣的社会影响，其社会危害 性才能达到犯罪的程度。⑵出于保护特定法益的目的，刑法将某种犯罪作为加 重类型规定特殊身份，如，不同主体实施受贿行为可以分别成立受贿罪与非国 家工作人员受贿罪，前者的法定刑重于后者。 折衷说较完整地考虑了上述情况，其观点是比较可取的。根据该说的观点， I 无身份者成立真正身份犯的共同正犯有一定的范围限制，笔者认为，无身份者 至少在以下 2 种情况成立共同正犯：⑴某些复合行为的真正身份犯，无身份之 人可能实施其中的手段行为，如，妇女可以实施强奸罪中的“暴力、胁迫或者 其他手段”行为；⑵与一般主体犯罪在客观构成要件的行为上存在竞合关系的 真正身份犯，一些职务犯罪是典型。如，挪用公款罪与挪用资金罪客观上都可 以表现为挪用资金归个人使用、进行非法活动或者营利活动。 更复杂的情况是，无身份者“单方利用”有身份之人犯罪，后者对前者的 存在和犯罪行为皆不知情。此时，对于无身份者如何定性产生了意见分歧，针 对其中无身份者直接参与了真正身份犯实行的情况，有学者主张无身份者与特 殊主体成立同时正犯，有学者认为无身份者在此成立“正犯后正犯”（扩张的间 接正犯），还有学者主张将其以片面共犯论处。 笔者认为，在真正身份犯的场合，由于无身份之人欠缺真正身份犯之单独 实行犯的主体资格，以单独犯罪各自论处，必然使狡猾的无身份之人逍遥法外； 而间接正犯的理论虽然言之有理，但因为间接正犯理论本身的缺陷与不成熟 （如，扩张的间接正犯观念将被利用者扩大解释为任何他人，违背了设立间接 正犯制度的一般原理；间接正犯利用他人犯罪，他本人并不直接实行犯罪，这 与无身份主体自身也参与实行犯罪的情况相左；间接正犯的刑事责任原理不利 于对被利用者追究刑事责任等），如果不首先完善间接正犯理论，尤其是其中的 刑事责任原则，实践中如何适用将无从谈起。因此，笔者赞同以片面共犯理论 追究无身份者的刑事责任。 笔者主张，在将片面的主观联系理解为“共同故意”的特殊形式的基础上， 对片面的帮助犯、教唆犯与正犯予以全面地承认。在此，承认片面共犯是一类 特殊的共同犯罪，对真正身份犯中无身份者“单方利用”情形的定性就有了理 论依据；根据前文中对无身份者成立真正身份犯之共犯的范围的论证，可以确 定无身份者成立片面共犯的范围；还可以根据已有的一般共同犯罪的刑事责任 原则，对无身份之人定罪量刑，问题可谓豁然开朗。 可以说，我们对片面共犯理论的探讨、对真正身份犯中无身份者的正犯身 份的争议与界定，都是出于对其正确定罪量刑的考量，因而无身份的片面共犯 的刑罚处罚问题既是本文的出发点，也是落脚点