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“盲盒类”涉赌经营行为入罪探析

摘要：“盲盒类”涉赌经营行为中，应看到玩家在交易平台的下单并非真实商品交易，而是获得了投注中奖的机会；玩家以损失较小投注本金的风险获取更高价值的商品，系“以小博大”，最终结果具有随机性；经营者通过赚取玩家下单投注总金额与中奖可得商品价值之间的差价牟利，稳赚不赔，不符合正常商品交易中风险与收益并存的规律，故应成立赌博类犯罪。此类行为中的商品既可看作筹码但又不同于传统筹码，其本身具有较高的市场流通性和溢价性，可随时变现，即便经营者没有提供将商品兑付成资金的环节，也不影响该商品被评价为赌博中的财物。同时为平衡商业创新与打击赌博类犯罪，可引入参与者目的、营利机制等要素，对新型涉赌经营行为入罪予以适当限缩。

关键词：新型赌博商品交易射幸行为入罪限缩

为牟取更大的经济利益及规避追责，犯罪分子的涉赌行为愈来愈复杂化、模糊化，游走于民事活动与刑事违法之间，对认定与处理带来极大挑战。《刑法》第303条赌博犯罪简单罪状的构成要件表述，已无法为新型涉赌行为的判断提供充足指引，亟需从理论上进一步补充释明。

一、“盲盒类”涉赌经营行为的认定争议

［基本案情］2024年1月至2024年10月，被告人胡某某伙同马某某、方某某开设多个抖音直播间，并在“首藏”“卡圈”等第三方NBA球星卡交易平台设立店铺，组织玩家在前述店铺以几十元至几百元的金额下单投注，而后在抖音直播间开盲盒抽取NBA球星卡，再组织中奖者进行变现获利。团伙老板胡某某、马某某、方某某共开设了三个抖音直播间，分别为“木子直播间”“马哥直播间”“凯乐直播间”，不同直播间开盲盒的玩法有所不同。

“木子直播间”开盲盒的玩法叫“开福盒”，每一轮有15或30名玩家在“首藏”APP店铺上以399-1299元的价格下单，由系统随机分配一支不重复的NBA球队，主播在抖音直播间现场拆开5张或10张经过自己包装的球星卡，如果拆出来的球星卡球员所在的球队与玩家分配的球队一致，玩家即可获得该张球星卡。此外在拆卡过程中，直播间还设计了“双杀”“三杀”的奖励机制，如果一个玩家在一轮中获得了多张球星卡，直播间将再送给其一张更高价值的球星卡作为奖励。

“马哥直播间”“凯乐直播间”开盲盒的玩法叫“对对碰”，直播间会在直播画面的最前方卡墙上放置15张到20张球星卡，玩家在“卡圈”APP店铺上以99-399元的价格下单，由系统随机分配一支不重复的NBA球队，主播在直播中同样会拆开一至两包球星卡，如果拆出来的球星卡球员所在的球队与玩家分配的球队一致，同时卡墙上也有该支球队，玩家中奖并获得卡墙上以及拆开的球星卡。

三个直播间中，团伙老板胡某某等人通过重新包装等方式控制球星卡，使得玩家中奖获得的球星卡价值低于玩家下单投注的总金额，从中赚取差价获利。玩家中奖后，既可要求直播间客服将中奖的球星卡发货，也可要求将中奖的球星卡兑换成现金，绝大部分玩家都会要求兑换成现金。案涉球星卡的价值每张保底在七八百元，最高可达四五千元。老板胡某某安排了收购球星卡的卡商余某某等人作为第三方来回收要求兑换现金的玩家中奖的球星卡。然而余某某等人并没有真实回收，而是以中奖球星卡市场价的95折向玩家兑付现金，再由老板胡某某以中奖球星卡市场价的96折向余某某等人进行支付，对球星卡实现所谓的“再回收”，让余某某等人从中赚取1个点的利润。

经法院审理认定，2024年1月至2024年10月，胡某某团伙涉案赌资流水达8000余万元，获利至少500万元。法院以开设赌场罪判处团伙老板胡某某有期徒刑6年，其余成员以开设赌场罪分别被判处1年9个月至3年2个月有期徒刑不等，部分成员以开设赌场罪被判处缓刑。［1］

在本案办理过程中，形成了无罪和有罪截然不同的观点，有罪论内部还存在是构成赌博罪还是开设赌场罪的争论。争议主要集中于两个问题：其一，胡某某等人在直播间组织玩家下单投注开球星卡盲盒的行为是盲盒销售经营行为、抽奖式销售经营行为还是赌博行为；其二，卡商余某某等人假装回收球星卡以向中奖玩家支付等值资金的行为是采取拟制交付形式的球星卡交易行为，还是假借球星卡交易之名行赌资兑付之实的赌博环节之一。

二、“盲盒类”涉赌经营行为分析

（一）赌博类犯罪的实质厘清

赌博是指就偶然的输赢以财物进行赌事或博戏的行为［2］，或用有价值的东西做注码争输赢的行为［3］。偶然的输赢，是指结果取决于偶然因素，这种偶然因素对当事人而言具有不确定性，即使当事人的能力对结果会产生一定影响，但只要结果有部分取决于偶然性，就是赌博。具体而言，“赌事”，是指胜败完全取决于偶然因素的情况；“博戏”，是指胜败部分取决于偶然因素、部分取决于当事人能力的情况。赌博还必须是胜者取得财物，败者交付财物。［4］

本案中，胡某某等人在“首藏”“卡圈”等第三方球星卡交易平台设立店铺，组织玩家在前述店铺下单，玩