“进步的”犯罪化——基于德国刑法“不就是不”条款的社会学与犯罪学分析.pdfVIP

环球视野《犯罪研究》2024年第5期

“进步的”犯罪化？

基于德国刑法“不就是不”条款的社会学与犯罪学分析

[德]拉尔夫·克尔贝尔*著曾

�聪译

【内容摘要】《德国刑法典》中的“不就是不”条款已于2016年11月10日在德国生效实施，该条款

大幅度扩张了构成性犯罪的行为方式。对这场立法变革的刑事政策争论以及新条款是否引发其预先设

想的刑事起诉方面的改变的批判性考察表明，有关性犯罪的新法律，是在自诩为追求解放的“进步”群体

的倡导下制定的，在该群体看来，“不就是不”条款是一种“进步的”犯罪化立法。然而，新的立法不仅没

有实现这些“进步”群体所预期的目标，这场推动立法的社会政治运动还有一个至关重要的问题尚未解

决：刑法是否与该群体宣称的“进步的”社会政策相互兼容？如果二者相互兼容，需要满足哪些具体的条

件？

【关键词】“不就是不”；利益群体；道德领袖；惩罚主义

一、引言

在德国，成年人性犯罪最初限于两种情形（强制性交和性强制），1）它们都要求行为人在实施性行

为的过程中以暴力或者严重威胁为强制手段。不过，这两种情形在性行为的行为方式上存在区别：强制

性交要求存在性交行为，性强制只要求存在性行为。自20世纪90年代以来，性犯罪的法律后果越来越

重，性犯罪的惩罚范围也出现了一定程度的扩张,如婚姻关系内的违法性行为也被纳人了刑法的惩罚范

围。与此同时,立法者不仅补充了“特别贬低被害人的性行为”2】的特别重大情节，还增加了“利用被害

*【德］拉尔夫·克尔贝尔（RalfKolbel），德国慕尼黑大学刑法与犯罪学教授。

**曾聪，中国政法大学刑事司法学院博士研究生。

本文的翻译与发表已获得作者授权。

【1】这里指旧《德国刑法典》第177条规定的sexuelleNotigung和Vergewaltigung”，不同的是，新《德国刑法典》第177条规定的是

“SexuellerUbergriff、sexuelleNotigung、Vergewaltigung”，译文参考了我国台湾地区译本，将三者直译为“性侵犯、性强制、强制性交”。参见

《德国刑法典》，王士帆等译，元照出版有限公司2019年版，第308一312页。值得注意的是，《德国刑法典》中的“性行为”与我国语境下通

常理解的“性交行为”存在区别，最好将其理解为广义上有性意义的行为，如有性意义的骚扰、接触、侮辱等行为。中国政法大学教授徐久

生将“SexuellerUbergrff、sexuelleNotigung、Vergewaltigung”分别译为“性侵害、强制狠亵、强奸”，也是值得参酌的译法。参见《德国刑法

典》，徐久生译，北京大学出版社2019年版，第132一134页。——译者注

【2】《德国刑法典》第177条第6款规定，有以下情形之一者，原则上为情节特别重大：（1)行为人对被害人实施或者任其对已实施

性交或者类似之特别贬低被害人的性行为，尤其是伴随侵人身体之性行为（强奸），或（2）数人共同违反。一—译者注

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人任凭行为人宰制的无助情境”3】的强制手段类型。4）不过除此之外，科处刑罚的前提条件依然是存

在交互式的性行为，即强制性行为是由某名被害人实际的或者预期的身体抵抗所引起的。5】

重大改变发生在2016年，立法者以“性同意标准”为中心，对《德国刑法典》中有关性犯罪的条文进

行了一次根本性的、影响深远的修订。此后，任何缺乏明确同意的性行为都可能受到刑罚惩罚。6）因

此，行为人实施任何对方未明确表示同意（至少从事后角度来看）的性接触行为，都可能受到与强制性性

行为类似的刑事制裁。7）如果被害人因被麻醉、受到威胁或者措手不及等原因而无法明示或者暗示其

性同意立场等情形也是如此。此外，《德国刑法典》第177条对诸多情形（如身体强制、强制性交、数人共

同侵犯或者造成身体损害等）设置了更重的刑罚，除了少数特殊情形，根据案件事实可判处性犯罪者6

个月至15年的有期徒刑。

其他国家的法律也出现了类似“不就是不”模式的改变。8）对德国来说，这是一场值得深人研究