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浅析银行按揭保证金、联保贷款保证金的法律风险防范 由于我国法律法规未明确按揭保证金、联保贷款保证金能否查封扣划，以致在司法实践中各法院对该两类保证金执行理解不一。实际执行过程中已有法院对按揭贷款保证金进行了查封冻结、扣划的案例，各地银行提出执行异议及执行异议之诉结果大相径庭。如何确保按揭保证金、联保贷款保证金依法享有优先受偿权值得探讨。 一、保证金管理基本情况 按揭银行与房地产开发商签订《按揭贷款业务合作协议》中约定办理预告登记后、正式抵押登记办妥前，由开发商为购房人提供阶段性连带责任保证，存入按揭贷款5%-10%的履约保证金。实际业务中按揭保证金缴存在开发商名下专户。 联保贷款中银行与各联保户签订《联保贷款合作协议》中约定联保体成员根据联保贷款金额10%-20%的缴存保证金，各自专户储存，成员一方逾期贷款行有权扣划用于还贷付息。保证金仍缴存在各联保体成员专户中，企业可通过柜面、企业网银对该保证金进行查询。 二、司法执行法律法规 根据《关于人民法院能否对信用证开证保证金采取冻结和扣划措施问题的规定》及《关于依法规范人民法院执行和金融机构协助执行的通知》的规定，法院对银行信用证开证保证金、银行承兑汇票保证金不能执行扣划，对银行其他业务类型的保证金能否扣划，目前尚无明确的法律依据。银行在面对法院执行扣划保证金时，面临保证金账户资金被法院强制扣划的风险。一旦银行不按要求尽协助义务，有可能会被法院罚款。 三、保证金质押成立法定条件 按照民法典以及担保法的规定，享有优先权的债权方式主要包括：抵押、质押、保证、留置和定金五种。《民法典》第210条规定，“设立质权，当事人应当采取书面形式订立质权合同，质权合同一般包括下列条款：被担保债权的种类和数额；债务人履行债务的期限；质押财产的名称、数量、质量、状况；担保的范围；质押财产交付的时间”。《关于适用担保法若干问题的解释》第85条的规定，“债务人或者第三人将其金钱以特户、封金、保证金等形式特定化后，移交债权人占有作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人可以以该金钱优先受偿。”因此，保证金要产生对抗第三人的担保法律效力，应具备二个法律要件：一是质押物应当特定化，不能随意变更变动，同时签订书面质押合同；二是质押物应当移交债权人占有。 1.交付占有。即开发商、联保贷款成员必须在账户内存放一定比例的保证金后，交由银行以特殊的账户形式进行保管，实现交付占有，而不再缴存在企业名下。 2.签订动产质押合同。作为以“金钱”为特定担保的保证金，同样应由开发商与银行签订质押合同，对质押的情况进行详细的规定，实现保证金账户资金与合同相一致，以完善质押担保的法律手续。 四、业务保证金的风险防控建议 新增保证金业务，可以考虑完善业务操作流程，在批量业务中取消由客户开立保证金账户的做法，由银行开设保证金专用账户，明确约定由客户直接将应缴付的保证金逐笔支付给银行，由银行将资金存放在自己名下的专用账户中，签订书面质押合同，以达到法律规定的“特定化”及“转移占有”等的质押担保生效要件。 存量业务，可考虑与客户签订补充协议，授权银行直接从客户的保证金账户中全额扣划相应的保证金，存入银行自身名下的保证金专用账户中，达到“转移占有”的生效要件，实现对抗第三人的质押担保效力。 在法院要求协助执行扣划银行保证金时，要主动、全面的提供协议、专户性质、控制方式等能够证明被扣划资金确实处在银行控制之下、能够实现质押担保作用的证据，陈述该保证金与信用证、承兑汇票保证金的性质、作用及使用方式在担保法律效力上是完全相同的观点，争取法院的理解和支持，以维护银行的合法权益。