放弃建设工程价款优先受偿权的“能”与“不能”.doc

放弃建设工程价款优先受偿权的“能”与“不能” 建设工程价款优先受偿权是法律赋予承包人优先于发包人的其他债权人受偿的权利，在发包人缺乏清偿能力的情况下，无异于承包人手中最后的“救命稻草”。然而在建设工程施工合同关系中，承包人往往处于“乙方”的弱势地位，为了能够顺利承接工程，有时承包人不得不作出放弃全部或部分优先受偿权的承诺。本文拟探讨放弃优先受偿权之行为效力及其后果，以期为施工企业提供有益借鉴。 　　一、放弃或限制优先受偿权行为之效力 　　优先受偿权是规定在《 民法典》合同编中一项具有担保性质的民事财产权利，原则上可以由承包人按照意思自治原则予以放弃。根据《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》（下称“建设工程司法解释(一)》”）第 四十二条规定，放弃或限制优先受偿权的行为原则有效，但损害建筑工人利益的无效： 　　“发包人与承包人约定放弃或者限制建设工程价款优先受偿权，损害建筑工人利益，发包人根据该约定主张承包人不享有建设工程价款优先受偿权的，人民法院不予支持。” 　　换言之，由于承包人放弃优先受偿权可能会减少其责任财产，从而导致欠薪，出于保护建筑工人工资考虑，法律作了例外规定，损害建筑工人的利益的放弃应属无效。 　　但是，对于如何认定“损害建筑工人利益”，法律没有明文规定。最高院民一庭在《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）理解与适用》一书中有如下表述： 　　“要看承包人这一行为是否影响其整体的清偿能力，要将承包人整体的资产负债情况，以及现金流情况是否因此恶化到影响建筑工人工资支付的程度，作为主要的考虑因素”，“不能以是否欠某一建筑工人的工资为判断标准”。 　　该观点明确了不应该以个例为标准，有防止承包人为了推翻放弃优先受偿权而故意拖欠工人工资的合理性，但仍然较为模糊，难以统一裁判尺度。 　　在国华融资产管理股份有限公司福建省分公司、苏州市凤凰建筑安装工程有限公司合同纠纷二审案【(2019)最高法民终1951号】中，最高院认为，承包人进入破产清算程序足以说明，若其放弃优先受偿权必然使其整体清偿能力恶化影响正常支出建筑工人工资，从而导致侵犯建筑工人利益。 　　破产程序的启动条件本身即包含了承包人的资产状况已经全面恶化，此种情况下再放弃优先受偿权无疑会损害建筑工人利益，但清偿能力不足未必都进入破产程序，进入破产程序只是认定“损害建筑工人利益”的充分而非必要条件。由于工程项目自身的特殊性，一个项目现金流出现问题，无力支付下游分包商和材料商的款项，可能就会面临大量的诉讼案件，由此导致资产和银行账户被查封冻结，企业很快就会走向完全丧失生产经营能力。因此施工企业资产状况恶化的表现形式复杂多样，在目前法律规则缺位的情况下，如何对放弃优先受偿权的影响进行定量判断，尚主要依赖于法官的自由裁量。 　　二、优先受偿权的相对放弃与绝对放弃 　　仅从《建设工程司法解释(一)》字面来看，建设工程价款优先受偿权的“放弃”意味着完全的放弃，使得承包人的工程款债权不再优先于有担保债权和其他债权，而“限制”对权利的影响则小于“放弃”，承包人的优先受偿权尚未全部放弃，而仅仅是根据限制的内容受到约束。但是实践中，对优先受偿权进行放弃或限制的文书往往会笼统地表达为“放弃建设工程优先受偿权承诺函”或“承诺函”，而不会准确地描述为“限制”。此时，如何判断承包人的真实意思显得尤为重要。该种情况在涉及金融机构贷款的案件中较为典型。 　　在大连安泰建设有限公司与大连中裕嘉合房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审案【（2016）最高法民终532号】（下称“案例一”）中，承包人安泰公司向吉林银行、发包人嘉合公司出具书面《承诺函》载明：无论嘉合公司现在及以后是否欠付安泰公司项目在建工程的工程款，其自愿放弃上述在建工程的优先受偿权。安泰公司主张，其优先受偿权仍然存在，只是仅劣于吉林银行所享债权，应优先于第三债权人恒源公司的普通债权。而恒源公司则认为，放弃不仅仅是针对吉林银行，还包括嘉合公司，安泰公司已放弃其全部优先受偿权，所持债权仅为一般债权。最高院判决认为，《承诺函》对嘉合公司产生效力，安泰公司已经明确放弃了涉案工程的优先受偿权，其优先受偿权已不复存在，也就不存在是否能够对抗恒源公司债权的问题。 　　在江苏南通二建集团有限公司、中国工商银行股份有限公司枣庄薛城支行第三人撤销之诉二审案【（2019）最高法民终978号】（下称“案例二”）中，承包人向工行薛城支行出具《承诺函》载明，其已知浙商公司项目建设资金来源已全部落实，其自愿放弃上述项目工程款优先受偿权。后南通二建与浙商公司达成和解确认南通二建享有优先受偿权。工行薛城支行主张，南通二建已放弃优先受偿权，调解书侵害了其合法权益，应予撤销。最高院判决认为，《承诺函》是针