发包人明知挂靠情形下的优先受偿权问题研究 .doc

发包人明知挂靠情形下的优先受偿权问题研究? 实践中，对于建设工程施工合同纠纷案件中存在的转包、违法分包等情形下实际施工人是否享有优先受偿权众说纷纭，各级、各地人民法院包括最高人民法院的裁判规则均不尽相同。2022年4月8日公布的最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：“实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”为该争论画上了句号。此后，此类裁判规则将趋于一致。 　　如果单纯从“最高人民法院民一庭2021年第21次法官会议讨论认为：实际施工人不享有建设工程价款优先受偿权”的结论来看，借用资质、转包、违法分包情形下的实际施工人均不享有优先受偿权似已无争议。但从该会议讨论形成的“实际施工人不属于‘与发包人订立建设工程施工合同的承包人’”，不享有建设工程价款优先受偿权”来看，是否存在实际施工人与发包人订立了建设工程施工合同的情形。对此，有必要进一步探讨。 　　准确的理解最高人民法院民一庭该会议内涵，需要探究转包、违法分包以及借用资质情形下的实际施工人有没有可能与发包人之间订立建设工程施工合同。就该问题，我们可以分三种情形予以分析： 　　一、转包情形下存在的合同关系 　　《 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（（建市规〔2019〕1号））第 七条规定：“本办法所称转包，是指承包单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”依据该规定，转包情形下成立了两个施工合同关系，即发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系、承包人与转承包人之间的建设工程施工合同关系，转承包人即实际施工人与发包人之间不成立建设工程施工合同关系。 　　二、违法分包情形下存在的合同关系 　　《 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（（建市规〔2019〕1号））第 十一条规定：“本办法所称违法分包，是指承包单位承包工程后违反法律法规规定，把单位工程或分部分项工程分包给其他单位或个人施工的行为。”依据该规定，违法分包情形下也成立两个施工合同关系，即发包人与承包人之间的建设工程施工合同关系、承包人与分承包人之间的分包合同关系，分承包人即实际施工人与发包人之间不成立建设工程施工合同关系。 　　上述转包、违法分包情形下，发包人可依据《 民法典》第 八百零六条规定“承包人将建设工程转包、违法分包的，发包人可以解除合同”来主张权利。 　　对于转包、违法分包形成的建设工程施工合同，应依据《 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第 一条规定“承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效”来处理。 　　三、挂靠情形下存在的合同关系 　　《 建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》（建市规〔2019〕1号）第 九条规定“本办法所称挂靠，是指单位或个人以其他有资质的施工单位的名义承揽工程的行为。前款所称承揽工程，包括参与投标、订立合同、办理有关施工手续、从事施工等活动”。依据该规定，挂靠情形下存在名义承包人和实际承包人情况，即与发包人签订合同的承包人是名义上的承包人，借用该承包人名义的是实际承包人。挂靠情形根据发包人是否明知挂靠情形的存在区分为知道或者应当知道的挂靠和不知道的挂靠。 　　1、发包人知道或者应当知道实际施工人借用资质施工，实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系 　　当发包人知道实际承包人是借用名义承包人资质与其签署、履行施工合同的，该行为符合《 民法典》第 九百二十五条规定“受托人以自己的名义,在委托人的授权范围内与第三人订立的合同,第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,该合同直接约束委托人和第三人;但是,有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外”，该建设工程施工合同直接约束实际承包人与发包人。该情形下实际施工人与发包人形成了事实上的建设工程施工合同关系。 　　与上述规定一致的是，2022年1月7日，最高人民法院民一庭发布了《最高法院民一庭：借用资质的实际施工人与发包人形成事实上的建设工程施工合同关系且工程验收合格的，可以请求发包人参照合同约定折价补偿》文件，该文件亦确认“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与发包人签订建设工程施工合同，在发包人知道或者应当知道系借用资质的实际施工人进行施工的情况下，发包人与借用资质的实际施工人之间形成事实上的建设工程施工合同关系”。 　　如上所述，发包人明知挂靠的，其与挂靠人形成事实上的建设工程施工合同关系，该合同直接约束发包人与挂靠人，挂靠人是实际承包人。 　　2、发包人对实际施工人