《民法典担保制度解释》影响下的“阶段性担保”及抵押权预告登记.doc

《民法典担保制度解释》影响下的“阶段性担保”及抵押权预告登记 　前言 　　因为预告登记是旨在保障未来物权变动的实现而产生的不动产登记类型，仅有限制物权处分的效力但无法表彰物权变动的结果[1]，完成抵押权预告登记后债权人并不能因此取得对抵押物的优先受偿权利。因此银行等债权人为了保障在抵押权预告登记之后至抵押权本登记完成之前这一期间债权的实现，往往会要求开发商在这一期间提供“阶段性担保”。 　　《 最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典有关担保制度的解释》（以下简称“《民法典担保制度解释》”）第五十二条[2]的规定颁布后，意味着抵押权预告登记在一定条件下享有了抵押权本登记的效力，这对“阶段性担保”的设立和解除将产生重大影响。 　　一、《民法典担保制度解释》规定的由预告登记推定设立抵押权的条件 　　（一） 已经办理建筑物所有权首次登记 　　根据《民法典担保制度解释》第五十二条（下称“第五十二条”）的规定，预告登记权利人就主张抵押财产优先受偿的请求能够得到法院支持的首要条件是已经办理了建筑物所有权首次登记。完成建筑物所有权首次登记就一般新建住宅而言，即表明房屋已经竣工验收备案，取得交付使用许可证，基本具备了正常使用的条件。尽管根据各地不同的实际情况，办理完建筑物首次登记后至购房人可以办理所有权登记（即办理小产证）之间往往需间隔数月至半年不等，但仅就登记程序而言，开发商完成首次登记后理论上已经具备了为购房人办理所有权转移登记的条件。而且，首次登记后的预购房屋大概率已具备交付条件，此时对预购房屋进行拍卖、变卖等行使抵押权的行为较在建工程时期更容易实现，故以建筑物所有权首次登记作为推定设立抵押权的条件具有一定的现实合理性。 　　但需要指出的是，尽管《民法典担保制度解释》的规定，给予了债权人在抵押权本登记办理前对抵押物优先受偿的请求权，但这一方式需要通过司法判决的方式加以实现。在没有实际办理抵押权本登记之前，预告登记推定设立的抵押权并不能在不动产登记簿上被记载，缺乏公示的效力。 　　（二） 不存在预告登记失效的情形 　　第五十二条规定推定设立抵押权的必要条件之二为不存在预告登记失效的情况。《 民法典》第 二百一十一条第二款[3]规定了两种情形会导致预告登记失效，其一为债权消灭，其二为能够进行不动产登记之日起九十日内未申请登记的。就第一种情形而言，主债权消灭的，抵押权或开发商的保证责任也将随之消灭，所以一般不存在争议。《 最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典物权编的解释（一）》第 五条规定的“债权消灭”的认定情形包括协议被认定无效、被撤销及权利人放弃债权[4]。 　　但第二种情形存在比较大的争议，主要争议点在于“能够进行不动产登记之日”的认定。不少法院将这一日期将“开发商完成建筑物首次登记之日”作为“能够进行不动产登记之日”，例如上海市静安区人民法院(2020)沪0106民初54569号案件[5]，上海市静安区人民法院认为“根据本案查明的事实，案涉房产已于2014年3月21日完成新建商品房首次登记，该日即为‘能够进行不动产登记之日’，然当时本案原告并未积极督促被告就案涉房产办理抵押权登记，使自身享有的预告抵押权转化为抵押权，直至2020年4月借款人还款逾期后方才提起本案诉讼，因此，案涉房产的抵押权预告登记已于2014年6月21日失效。” 在前述案件中，法院查明“案涉抵押房产所属小区的竣工日期为2013年，不动产登记部门核准的产权登记日期为2014年3月21日，权利人为被告银佳房产公司，自2014年4月18日起，该小区内陆续有多套房产办理了产权移转登记”，但截至2021年5月4日，债务人尚未办理房屋产权登记，距离同小区内其他房屋办理产权登记的时间已经间隔了7年之久，可见债务人存在明显拖延办理产权登记的情形。债权人没有积极督促债务人办理抵押权登记确有过错，可如果债务人故意拖延或拒不办理前置的所有权转移登记，此时债权人亦无法自行办理抵押权本登记，将建筑物首次登记之日作为“能够进行不动产登记之日”对于债权人过于严苛，例如前述案件，开发商在完成交房7年之后，仍需要承担担保责任，未免有些不公。因为在实践中只有开发商和债务人完成了所有权转移登记之后，债权人方可进行抵押权的本登记，所以笔者建议，将“开发商与债务人完成所有权转移登记之日”作为“能够进行不动产登记之日”，而不再以“开发商完成建筑物首次登记之日”作为起算点。 　　（三） 预告登记的财产与建筑物所有权首次登记的财产一致 　　预告登记的财产与首次登记的财产一致，更多的是抵押权本登记的审核要求，如果信息不一致，则抵押权本登记就无法登记，所以此种情况下，抵押权不应当被推定能够设立。第五十二条并未直接将“预告登记财产与首次登记财产一致”作为推定设立条件，但反向说明登记的财产不一致的，