论我国案例指导制度的困境及其完善——一种法律实证主义的分析进路.pdfVIP

天痨二斩务 论我国案例指导制度的困境及其完善 论我国案例指导制度的困境及其完善 ——一种法律实证主义的分析进路 张玉洁 [摘要]案例指导制度的目的在于抑制法官的自由裁量权，保障司法权的统一性。但制 度设计的初衷与实践结果总是有所差距。在法律实证主义理论的剖析下，指导性案例的确定 有可能成为立法过程的延续，而其在司法实践中也会产生刚性约束力，这对立法权、法官的 独立审判权都会产生较大的影响。案例指导制度的建构与我国司法体系尚未有效衔接，制度 合法性基础的缺乏以及其与审级制度的冲突也需要相应调整。在此情况下，案例指导制度应 当明确自身的功能定位，确定其在司法体制中的辅助性地位，弱化指导机制的行政性，并进 一步完善指导性案例的遴选程序与适用难题。 [关键词]案例指导制度；个别规范；审级制度；指导性案例 [中图分类号]DFD；D聃[文献标识码】A [文章编号]l004—0633(2014)06—085—7 案例指导制度，是指司法机关为了正确适用法 径出发，似乎更能够明晰案例指导制度的性质、缺 律、保障司法权的统一行使，通过遴选、发布案例 陷以及可能引发的后果，也更有利于我们为案例指 的方式指导司法工作的制度。“这项制度虽被正式 导制度提出适当的完善措施。 命名为案例指导制度，但无论从形式还是内容，它 一、案例指导制度的现实境遇 都既不同于我国以往的案例编纂制度，也迥异于英 美法系典型的判例制度，而是走向有中国特色的 (一)司法裁判乃立法过程的延续 ‘判例制度’的一个过渡性质的制度。”…案例指导 案例指导制度通过指导性案例④来封堵立法不 制度的设立初衷在于“统一法律适用标准、指导 明确之处，并希冀借此实现各级法院在同类案件裁 下级法院审判工作、丰富和发展法学理论”，但 判上的统一性。在凯尔森看来，上位等级的规范确 是，制度设计上的良好愿望并不能遮盖这一制度的 实能够确定下级等级规范的制定程序及内容，但 诸多缺陷，尤其是在面对疑难复杂案件和新类型案 “这种确定不是彻底的。”呤’上位规范并不能在所有方 件时，④案例指导制度极易引发司法机关②的适用 面都对法律行为进行约束。在地域广袤、民族众多 困境。经过分析发现，从凯尔森纯粹法学的认知路 的一个国家中，要保证一般规范涵盖所有社会关系， ①本文主要对疑难复杂或新类型的指导性案例进行研究，如涉及其他类型的指导性案例会做特别说明。 ②限于篇幅与针对性的原因，本文所指司法机关专指审判机关，案例指导制度在检察机关的运用情况同样值得研究，但在此不做涉及。 John ③英美法系的判例分为强制适用的判例(M∞datoryPrecedent)和参照适用的判例(Pemu∞ivePr∞edent)。seeDel—ey．7king aJld Pubns，2006，p7—95． kgalReaaoning：Brieling，Analysisneory-JohnDel粕ey [基金项目]本文系国家社科项目“法律冲突的适用方法研究”(项目批准号：llcFX074)的阶段性成果。 [收稿日期]2014—08—22 [作者简介】张玉洁，山东大学威海校区法学院博士研究生，研究方向：法理学、立法学。 山东威海264209 85 灭存新静 2014年第6期 并给