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司法实践 一 论完善刑法合理性的新契机 蒋 勇 (541012 广西壮族 自治区叠彩区人 民检察院 广西 桂林) 摘 要：期待可能性在根本上是用来弥补刑法 由其理论缺 围受到了相当的局限，但期待可能性之维护刑法实质合理性的 陷所产生的现实非正义的问题，完善刑法的合理性。期待可能 重要作用却不容小觑。从进一步完善我国刑法规定和司法实践 性的现实空间仅基于外部原因所造成的期待可能性情形，所 以 的角度 ，期待可能性都有重要的意义。 期待可能性的适用领域相对狭小。但是我们从立法和司法角度 首先，从立法上看，借鉴其他国家的期待可能性之精神的 都可有效借鉴之。 人律规定，我国也可 以进一步稳妥地促成刑法规定的合理化 。 关键词：期待可能性；规范责任论；罪刑法定原则 我国可以借鉴德国、匈牙利等国刑法中的可宽宥的防卫过当， 进一步完善正当防卫的合理性规定。可宽宥的防卫过当是指在 期待可能性理论发起于德国兴盛于 日本，是大陆法系犯罪 人身安全和 自由财产等权益遭受到急迫的暴力侵犯的情形下， 构成理论的重要组成部分，其理论博大精深，期待可能性理论 防卫人 由于惊吓害怕而做出的过度防卫的行为。行为人 由于受 以入 的 自由意志为其哲学基础 ，更加关注人性，在刑罚裁量与 到过度的惊吓刺激，处于过度惊恐的紧张状态，从而其控制 自 个案化的适用上更加灵活与富有弹性。我 国现行 《刑法》，虽 己的能力极度减弱，自我保护的本能使得行为人做出过度反击 没有 “期待可能性”字样，但某些条款已经包含了期待可能性 的行为。由于情绪的紧张导致情绪的失控，从而无法控制 自己 思想。因此，对这一理论，我国应该根据 自己的刑法现状，予 行为的限度，是由于人的自我保护本能的正常反应使然。所以， 以有选择的借鉴，以完善我国刑法理论体系。 在这种情形下，法律不能期待一个遭到惊吓的个体还能保持足 一 、 期待可能性的涵义 够清醒的理智谨慎地注意到其适法的限度 ，如此期待对正常人 在 目前刑法学理论界，期待可能性的涵义有广义和狭义之 的要求过于严苛。因此 ，在不能期待惊吓防卫的适法行为之时， 分。其中，狭义的期待可能性，是指综合考量行为人之行为时 该防卫过当的行为依期待可能性可免除刑事责任。反观我 国刑 外部情境及其相关因素，是否可以期待行为人进行行为时可以 法规定中，虽然没有可宽宥的防卫过当，但是却有无限防卫权 做出其他合法行为。广义的期待可能性，是对行为人所处环境 的规定。对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架 以及其他 因素进行考量时，还要衡量行为人的心里活动，在综合考虑行 严重危及人身安全的暴力犯罪，采取了防卫行为，造成侵害人 为人的内外因双重因素后，若可以期待行为人在进行行为时做 伤亡的，不属于防卫过当，不负刑事责任。应该说，这个规定 出其他合法的行为，那么行为人就具有期待可能性。行为人行 的本意是对于人身权益的最大程度的合法保障，鼓励防卫人同 为的内部状况是指行为人的主观事实，包括行为人认识和控制 犯罪行为作斗争，有积极的意义。 自己行为的能力，其与行为的外部具有 内外关联性，对行为人 其次，在我 国的量刑规定之 中，可增加对期待可能性程度 实施的行为具有影响力。期待可能性应采取广义，不仅仅考察 考量的具体规定。如前所述，期待可能性理论在司法当中具有 行为人行为的外部环境，也考察外部环境作用于行为人的主观 较大的适用空间，但 由于罪刑法定的原则，只能非常有限地适用。 状态所产生的影响。 实际上 由于我国刑法量刑规定的酌定考虑 内容中并无期待可能 随着理论发展的深入，期待可能性理论被赋予了更多的含 性的字眼，所 以司法中很难直接引用期待可能性程度作为量刑 义，正如德国刑法学者施特拉腾韦特所指出的， “它也许是一 的依据 ，即便是仅仅作为酌定情节。由于刑事法律对司法实践 个包含不同情况的集合概念”。所 以，人