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代购毒品行为的刑法学研究 　　一、引 言 　　在目前的司法实务中，由于帮人代购毒品的情形比较复杂，司法机关在认定这类案件时，最终的结论差别比较大。以下面两个常见案件为例，可以反映出司法实务界处理此类案件时的观点纠结。 　　案例一：甲打电话给乙，对乙说要买500元的毒品，乙说现在没有，要去外地购买。几小时后，乙打电话给甲，说买到毒品了，遂约定地点交货。甲给乙5 0 0 元，乙给甲毒品。甲乙互相认识，后来证明代购人乙通过代购获取到好处，即免费吸食了上家提供的毒品。这类案件在司法实务中有不同认识：有观点认为构成贩卖毒品罪，也有观点则认为只是代购行为，应认定为非法持有毒品罪。 　　案例二：甲与乙是熟人，甲和毒品上家联文章编号：1001-8182 (.2016 ) 0 2 -0 06 2 -0 5系好后， 自己开车带乙一同去购买冰毒。在到达目的地后，乙留在车里，甲单独下车与上家交易甲回到车上后，将购买到的1 0 克冰毒交给乙;并告诉乙此冰毒的价格是4 0 0 元，于是乙当时就支付给甲4 0 0 元现金。后乙因_贩卖毒品被公安机关抓获，其检举曾从甲处购买过10克冰毒。归案后，甲承认曾帮助乙购买冰毒10克，但认为自己没有加价，也并不清楚乙购买毒品是用于贩卖，以为是供其自己吸食。对于该案;有几种不同的处理意见：一种意见认为，甲从上家买来毒品卖给乙，甲构成贩卖毒品罪。另一种惫见认为，甲帮助乙代购毒品，在客观上持有毒品，且超过法律规定的数量，应认定甲构成非法持有毒品罪。还有一种意见则认为，甲帮乙代购毒品，没有加价，不能认定贩卖毒品，故甲不构成犯罪。 　　对于代,购毒品行为如何定性，最尚人民法院于2 0 0 8 年印发的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》0 的通知(法[2008]324号)(: 简称《大连会议纪要》)中有相应规定，认为以毒品代购者是否具有为自己牟利目的为标淮将其行为区分为贩卖毒品罪或非法持有毒品罪。值得注意的是，最尚人民法瞭于2015年印发的《全国法院毒品犯罪审判工作座谈会纪要》通知(法〔2 0 1 5 〕1 2 9 号)(简称《武汉会议纪要》)对这一观点作了部分修改，即代购者为托购者代购毒品，在运输过程中被查获，没有证据证明托购者、代购者是为了实施贩卖毒品等其他犯罪，毒品数量达到较大以上的，对托购者、代购者不再作为非法持有毒品罪的共犯论处，而作为运输毒品罪的共犯论处。此外，《武汉会议纪要》对于行为人为吸毒者代购毒品从中牟利，对代购者以贩卖毒品罪论处的观点予以坚持，并对“从中牟利” 的情形进行了举例说明。行为人为他人代购仅用于吸食的毒品，在交通、食宿等必要开销之外收取“介绍费”或“劳务费”，或者以贩卖为目的收取部分毒品作为酬劳的，应视为从中牟利，属于变相加价贩卖毒品，应以畈卖毒品罪定罪处罚。但由于毒品犯罪的情形比较复杂，这些规定在适用中还有待完善之处。例如由于代购者的每一笔代购毒品的量较小，往往达着起刑点，而法律又缺乏对于代购毒品明确的人刑标准，这就导致了对于毒品代购的打击陷人有法难依的尴尬境地。 　　二、代购毒品行为中“牟利” 的界定 　　最高人民检察院、公安部于2 0 1 2 年发布的《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(三)》中的第一条规定：“走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应予立案追诉。有证据证明行为人以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，对代者以贩卖毒品罪立案追诉。不以牟利为目的，为他人代购仅用于吸食、注射的毒品，毒品数量达到本规定第二条规定的数董标准的，对托购者和代购以非法持有毒品罪立案追诉。明知他人实施毒品犯罪而为其居间介绍、代购代卖的，无论是否牟利，都应以相关毒品犯罪的共犯立案追诉。”这条规定实际是沿用了 2 0 0 8 年的大连会议的相关规定。 　　如上所述，2 0 1 5 年发布的《武汉会议纪要》对于行为人为吸毒者代购毒品存在具有从中牟利情形时，对代购者以贩卖毒品罪论处的观点予以了坚持，并对“从中牟利” 的情形进行了举例说明。因此，代购毒品案件认定的关键点在于行为人是否有“牟利”的认定。有.观点认为代购毒品与代卖毒品一样从本质上看都可以视为畈卖毒品的帮助行为。根据刑法中的共同犯罪理论，代购毒品行为也应当认定为贩卖毒品。贩卖毒品罪的构成要件并没有规定牟利的目的，而且即使认为牟利目的是贩卖毒品罪的隐性构成要件，依据刑法相关理论，以牟利为目的不仅包括自己具有该目的，还包括使他人具有该目的，毒品代购者显然具有使毒品贩卖者牟利的目的。因此毒品代购者即便没有从中牟利或变相加价代购毒品的也应以贩卖毒品罪(共犯)论处。 　　笔者不赞同这种绝对化的观点，在认定毒品代购案件时，应该对代购毒品中的“牟利”进行合理解释和界定。所谓“利益”，一般认为是行为人实