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中药专利申请中毒性药材的使用探究 一、引言 近年来，危害公共安全的事件层出不穷，例如用皮革废料制造食用明胶、三聚氰胺毒奶粉事件、宝洁公司 SK-II“重金属风波”等，对社会造成了重大影响。中药领域也不例外，中药制剂不良反应报道时有发生，如日本的“小柴胡汤事件”、新加坡的“小檗碱事件”、比利时中药减肥事件在全球掀起轩然大波，使中药的安全性问题成为社会关注的焦点。 中国专利法第五条第一款规定：对违反法律、社会公德或者妨害公共利益的发明创造，不授予专利权。而中药领域是一类较特殊的领域，常以有毒成分作为活性成分来治疗疾病。然而药之于人，如水之于舟。中药和其它药物一样，也是一把双刃剑，既有其有利的一面，也有其有害的一面。有利者，消除各种致病因素、改善临床症状，恢复和重建脏腑机能平衡；有害者，引起器官组织功能或实质的损害，甚至导致药源性疾病，危害公共健康。 《中国药典》2010 年版（一部）将药材分为大毒、有毒、小毒，共收载有毒药材 83 种，包括有大毒的药材 10 种，分别是：川乌、马钱子、马钱子粉、天仙子、巴豆、巴豆霜、红粉、闹羊花、草乌、斑蝥；以及有毒药材 42 种和有小毒药材 31 种。并对药材的用量作了严格的限定。国务院在《医疗用毒性药品管理办法》中特别规定了 28 种毒性中药：砒石、砒霜、水银、生马钱子、生川乌、生草乌、生白附子、生附子、生半夏、生南星、生巴豆、斑蝥、青娘虫、红娘虫、生甘遂、生狼毒、生藤黄、生千金子、生天仙子、闹羊花、雪上一枝蒿、红升丹、白降丹、蟾酥、洋金花、红粉、轻粉、雄黄。 正如含毒性药材中药制剂在药品注册审批中已得到严格把控一样，在专利审查中遇到的含有毒性药材的专利申请，同样不可小觑，以避免审查的“宽容”对公众健康产生的危害。那么，申请人如何有效地申请含有毒性药材的中药专利，同样也是不容忽视的问题。 以下，笔者根据中国专利法的相关规定，并结合工作实际，对有关中药专利申请中毒性药材的使用作一些粗浅的分析和探讨。 二、案例分析 1．毒性药材超量使用 如果专利申请中出现了上述有毒药材，尤其是大毒的药材或属于国务院颁布的 28 种毒性中药，且通过说明书中的技术方案可以准确计算出毒性药材的用量，而说明书中又未提供本领域公认的能够证明其确实安全有效的实验数据，则属于因其实施或使用会对公共健康造成危害、妨害公众利益而不符合专利法第五条第一款的规定的情形。 例如一种请求保护治疗药流后阴道流血的药剂，其具体实施的技术方案为：称取玄参 7克、干姜 13 克、山茱萸 22 克、桔梗 15 克、白芷 21 克、旋覆花 13 克、王不留行 28 克、天仙藤 11 克、防风 17 克、麻黄 24 克、毛诃子 27 克、巴戟天 18 克、半枝莲 17 克、急性子23 克、苍耳子 21 克、余甘子 16 克、青黛 16 克、虎杖 17 克、淡竹叶 19 克、肿节风 15 克、断血流 14 克、番泻叶 21 克、蓝布正 11 克、漏芦 13 克、满山红 23 克、翻白草 24 克、锦灯笼 14 克、桑白皮 25 克、野马追 26 克、射干 16 克和闹羊花 24 克，加入水 2000 毫升，在装有冷凝管的圆底烧瓶中在 80℃下加热 5 小时。过滤，使滤液浓缩至 800 毫升，即得本发明的汤剂。……治疗组口服实施例 1 中制备的汤剂，每天 2 次，每次口服 50 毫升，连续治疗10 天为一个疗程。说明书中记载了治疗药流后阴道流血的药效数据，但并未详细记载毒理实验数据，仅有“本发明所述的治疗药流后阴道流血的药剂的全部成分都是天然材料，安全性较好”的描述。由于所涉及的中药中闹羊花有大毒，为国务院发布的《医疗用毒性药品管理办法》中 28 种毒性中药品种之一，且根据方剂中含有闹羊花 24 克，制备成 800 毫升药液，每次服用 50 毫升，每日 2 次，可以准确计算出闹羊花的用量为 1.5 克/次，3 克/日。 《中国药典》2010 年版（一部）“闹羊花”项下规定：闹羊花有大毒，成人一日常用剂量为 0.6～1.5 克。显然，本申请中闹羊花的日用量已远远超过药典规定用量。虽然本申请说明书中记载了“本发明所述的治疗药流后阴道流血的药剂的全部成分都是天然材料，安全性较好”，但是上述“安全性较好”的结论仅为断言性结论，并未提供相应的安全性实验数据。因此，本领域技术人员无法确信本申请所述中药组合物不会伤害患者的身体健康，从而有理由质疑本申请的中药组合物会对人民群众用药安全造成危害，损害群众身体健康，妨害公众利益。因此本申请属于专利法第五条第一款规定的不授予专利权的范围。 2．药物配伍失宜 中药的毒性不仅来自于药物自身，