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论形成权的行使 摘 要 形成权是指权利人凭借其单方意思表示就能导致法律关系发生、变更和消 灭的那些权利。关于形成权的理论被誉为“法学上的发现”。在我国的民事法律 制度中，也有很多权利属于形成权。由于形成权人能够单独地导致法律关系的 发生、变更、消灭，因而对民事生活和民事司法实践都有着巨大的影响。但关 于形成权理论的研究发展缓慢，学界对形成权的研究目前还不是十分成熟。就 国内已有的研究成果来看，主要集中在对形成权概念、特征、性质、分类及行 使中的一般性问题的探讨，局限于对形成权基本理论知识的体系化梳理。 关于形成权的定义争论颇多，与其他权利的界限也不甚明了，在理论中也 出现了一些认识上的混乱。把一些原本属于形成权的权利命名为了请求权，如 共有物分割请求权、违约金赠减请求权等；也存在着把一些本质上不属于形成 权的权利称之为形成权，如催告权、准物权等。笔者认为：如果给一个权利下 一个精确的定义，恐怕是很难的一件事情。而事物的特征是一事物区别于其他 事物的显著标志。研究形成权的特征有助于把形成权和其他权利区别开来。形 成权是依单方意思表示使法律关系变动的权利。就使法律关系变动这一点而言， 形成权和其他权利相比似乎没有什么特殊之处，如债权请求权的行使也可以使 债之法律关系消灭。形成权的个性之处就在于其行使方式是单方意思表示的民 事法律行为。形成权的行使方式是其区别于其他权利的显著特征。史尚宽先生 在谈到请求权与支配权、抗辩权、形成权的区别时认为其关键就在于权利的行 使是否需要依靠对方的作为或不作为来实现。本文试图通过对形成权行使的一 些基本问题的探讨，进一步厘清形成权的特征，从而准确的判断某项权利是不 是形成权。 此外，现行法律关于形成权行使的规定过于简略，满足不了形成权行使的 实践需要。诚然，形成权行使是单方意思表示的民事法律行为，但是不是所有 意思表示的规则都适用于形成权的行使是值得探讨的。 1 论形成权的行使 本文分为五个部分来探讨形成权的行使。第一部分阐述了形成权行使的概 念、特征；第二部分对形成权行使的主体进行了探析；第三部分论述了形成权 行使的条件；第四部分详细分析了形成权的行使方式，也是本文的重点内容； 第五部分简要介绍了形成权行使的法律效力和救济。 第一部分包括形成权的概念、特点和形成权行使的概念、特点。本文认为 形成权不仅变动自己和他人的法律关系，也变动他人和他人的法律关系，至于 准物权性质的能权则不是形成权。形成权和形成权的行使是两个不同的概念。 形成权只有通过行使才能产生效力。权利行使有广义和狭义之分，对形成权的 行使而言，只存在狭义的行使不存在广义的行使。 第二部分对形成权行使的主体进行了探析。对于一般权利而言，权利即可 以由本人行使也可以委托他人行使，也可以转让。但形成权的特点决定形成权 不具有让与性。形成权一般由权利人行使，只有在特殊情况下才可以由他人行 使。故笔者根据权利行使的权利义务的不同，把权利人分为原生的权利人和次 生的权利人。对权利人多数情况下如何行使权利进行了探讨，权利人多数的情 况下不完全适用共有关系的理论。台湾民法典对次问题有规定，但不完善，我 国法律缺乏相应的规定。对于形成权的相对人虽然没有相应义务但应容忍形成 权行使的结果。形成权相对人实际上分为相对人和准相对人。相对人和准相对 人的权利是有很大差异的。但我们忽略了准相对人利益的保护。相对人必须具 有完全民事行为能力。对于相对人多数的解决办法比照权利人多数的情形。形 成权行使对第三人利益影响也很大，同时要注意在习惯上称为第三人的人可能 是相对人，而不是我们这里讲的第三人。 第三部分论述了形成权行使的条件。形成权成立的条件和形成权行使的条 件是不一样的，笔者认为形成权行使要具备以下几个条件：第一，形成权依附 的基础法律关系是合法有效的存在；第二，形成权的行使要具备形成原因，形 成原因是法律规定或当事人约定的行使形成权的条件；第三，形成权仍在除斥 期间内，经过了除斥期间的形成权归于消灭不能再行使；第四，形成权行使符 合诚实信用和禁止权利滥用原则；第五，形成权尚未消灭。 第四部分详细分析了形成权行使的方式。我国现行