经济法案例外资企业设立未获批准案.docVIP

外资企业设立未获批准案［案情简介］ ??? 1999年8月，加拿大A公司拟在中国投资设立一外商独资企业，主要生产各种地毯，包括手工地毯。A公司向对外贸易经济合作部提出申请后，没有获得批准，因为手工地毯是法律禁止外商投资的项目。A公司遂决定改为生产各种棉、毛织品，并得到了对外经济贸易主管部门的同意。2000年1月，审批机关收到了申请设立外资企业的全部文件，其中外资企业章程规定：(1)外商独资企业的组织形式为有限责任公司，投资总额和注册资本为140万美元。出资分两批缴付。第一批出资100万美元，自外资企业成立之日起一个月内缴付；第二批出资人民币250万元，折合30万美元，以A公司出售给上海某公司一批服装的货款支付。另外，由于A公司从加拿大购买的办公设备、运输工具数量较多，决定将其中一批电脑和小汽车卖 给某公司，共计80万元人民币，作为第三批出资。(2)外资企业在中国境内自主招聘职工， 并有权随时解除劳动合同。失业保险和养老保险由职工自己缴纳，外资企业不负责缴纳。(3) 职 工可以成立工会组织，但所需经费及其他设施由职工自己解决。审批机关对文件进行审查后，发现章程中有很多违法的规定，因此做出不予批准的决定。 ?? ［法律问题］ ??? 1外商投资的产业限制。 ??? 2外资企业的出资方式。 ??? 3外资企业的劳动管理。 ??? 4外资企业的工会。 ?? ［法律依据］ ??? 1《外资企业法》第12、13条。 ??? 2《外资企业法实施细则》第4、25条，第50条第2、4款。 ??? 3《外商投资企业劳动管理规定》第13、17条。 ?? ［法理和法律分析］ ??? 1外商投资的产业限制 ?? 《外资企业法实施细则》第4条规定：“禁止或者限制设立外资企业的行业，按照国家指导外商投资方向的规定及外商投资产业指导目录执行。”根据1995年《指导外商投资方向暂行规定》，禁止外商投资的项目有：（1）属于危害国家安全或者损害社会公共利益的；（2）属于对环境造成污染损害，破坏自然资源或者损害人体健康的；（3）属于占用大量耕地，不利于保护、开发土地资源，或者危害军事设施安全和使用效能的；（4）属于运用我国特有工艺或者技术产品的；（5）属于我国法律、行政法规规定禁止的其他项目。2002年公布的《指导外商投资方向规定》又增加一项“危害军事设施安全和使用效能的”。 ??? 限制外商投资的项目有：（1）属于国内已开发或者已引进技术，生产能力已满足国内市场需求的；（2）属于国家吸收外商投资试点或者实行专卖的产业的；（3）属于从事稀有、贵重矿产资源勘探、开采的；（4）属于国家统筹规划的产业的；（5）属于国家法律、行政法规规定限制的其他项目。限制类外商投资项目，根据国家产业政策和宏观调控的需要，分别列入限制类（甲）或者限制类（乙）。 ??? 1997年《外商投资产业指导目录》对鼓励、允许、限制、禁止的项目作了更加详细的规定。根据该指导目录，禁止外商投资的项目包括农、林、牧、渔业及相关工业，轻工业，电力工业及城市公用业，矿业采选及加工业，石油、石油化工及化学工业，医药工业，交通运输、邮电通信业，贸易金融业，广播影视业，新闻业，武器生产业及其他。其中，手工地毯属于轻工业中的第二项。因此，A公司拟设立外商独资企业生产手工地毯是不能获得批准的。后来，A公司改为生产棉、毛织品。根据《外商投资产业指导目录》，棉、毛织品属于限制外商投资的乙类项目，按照法律规定，应报国家对外经济贸易主管部门批准。A公司的申请获得了批准，因此可以从事棉、毛织品的生产经营。另外，根据2002年3月11日公布的必威体育精装版的《外商投资产业指导目录》，禁止外商投资的产业包括农、林、牧、渔业，采掘业，制造业，电力、煤气及水的生产和供应业，交通运输、仓储及邮电通信业，金融、保险业，社会服务业，教育、文化艺术及广播电影电视业等。手工地毯不属于其中任何一类，因此自2002年3月11日之后，外商可以投资该行业。 ??? 2外资企业的出资方式 ??? 根据《外资企业法实施细则》第25条规定，外国投资者可以用可自由兑换的外币出资，也可以用机器设备、工业产权、专有技术等作价出资。经审批机关批准，外国投资者也可以用其在中国境内设立的其他外商投资企业获得的人民币利润投资，同时要出具当地外汇管理机关的证明。在本案中，加拿大A公司的第一批出资100万美元是符合法律规定的，但是第二批出资250万元人民币不是可自由兑换的外币，也不是A公司在中国境内设立的外商投资企业获得的利润，而是A公司向上海某公司出售一批服装得来的货款。因此，A公 司的第二批出资违反了法律规定，必须改为用可自由兑换的外币出资。 ??? 此外，《外资企业法实施细则》第50条规定，外资企业以投资总额内的资金进口本企业生产所需的自用机器设备、零部件、生产用交通运输工具以及生