论共同犯罪的立法模式及根源——兼与王志远博士商榷.pdfVIP

[共犯理论专栏] 论共同犯罪的立法模式及根源 ——兼与王志远博士商榷 胡选洪+ 目 次 一、两种不同的共同犯罪立法模式 (一)德、日刑法的区分制 (二)中国刑法的单一制 二、两种立法模式的根源探讨 (一)德、日区分制立法模式的根源 (二)我国单一制立法模式的根源 三、结语——立法模式与体系论的关联性 对于共同犯罪的立法模式问题，学界鲜有专门和明确的探讨。王 志远博士在“共犯制度模式比较研究——以解读我国共犯制度模式为 线索”一文中对中国与德国、Et本刑法(以下简称“德、日刑法”)中的共 同犯罪的立法模式进行了分析，但一些观点难以为笔者所认同。立法 模式(包括共同犯罪)与犯罪论体系的建构密切关联，澄清中国与德、 日刑法关于共同犯罪的立法模式并揭示其如此立法之根源，对于深入 +西南财经大学法学院博士研究生，讲师。 2 刑法论2A(2010年第1卷·总第2l卷) 理解“三阶层”与“四要件”犯罪论体系与共同犯罪形态的关系至关重 要。本文对此拟做一初步探讨，并就相关观点与王志远博士商榷。 一、两种不同的共同犯罪立法模式 (一)德、日刑法的区分制 对于德国、日本刑法(以下简称“德、El刑法”)关于共同犯罪的立 法模式，王志远博士将其归纳为“‘区别参与犯样态规定处罚条件，对 应规定个别处罚原则’的区分制模式”。①根据德、日刑法对共同犯罪 的规定，笔者同意该论者的“区分制模式”说，但也认为其所谓“区别参 与犯样态规定处罚条件，对应规定个别处罚原则”的看法似乎难言妥 当。因为德、日刑法在区分正犯与教唆犯、帮助犯的基础上，对教唆犯、 帮助犯的处罚都是以正犯为参照标准的，即“教唆犯的处罚与正犯相 同”或“教唆他人实行犯罪的，判处正犯的刑罚”以及“对帮助犯的处罚 参照正犯的处罚，并依第49条第1款减轻其刑罚”或“从犯的刑罚，按 照正犯的刑罚予以减轻”，因此，德、El刑法虽然“区别参与犯样态”，但 并未“对应规定个别处罚原则”。德、日刑法只是根据共同犯罪中行为 人行为性质的不同，类型化地把共同犯罪人区分为正犯与狭义共犯 (即教唆犯和帮助犯)，并以正犯之刑为参照标准对狭义共犯进行处 罚。因此，我们将德、日刑法对共同犯罪的立法模式概括为“正犯与狭 义共犯类型化区分模式”，简称区分制。② 对于“正犯与共犯类型化区分模式”这一界定，有必要做如下说 明：第一，“类型化”的意义。此处的“类型化”主要是指，德、日刑法并 ①参见王志远：“共犯制度模式比较研究——以解读我国共犯制度模式为线索”， 载赵秉志主编：刑法论丛(第15卷)，法律出版社2008年版，第ll页。 ②对于德、日刑法的共同犯罪制度，阮齐林教授称之为“二元共犯制”，即强调非实 行行为与实行行为性质上的差异(异质)。参见阮齐林：《刑法学》，中国政法大学出版社 2008年版，第195页。虽然“二元”也指正犯与狭义共犯，但“二元共犯”的称谓含混而不 明确，易给人以误导，不如“正犯与狭义共犯类型化区分”的称谓来得简明。 论共同犯罪的立法模式及根源 3 不像我国刑法那样对共同犯罪的一般概念直接做出规定，而是将各共 同犯罪行为人类型化地区分为共同正犯、教唆犯和帮助犯，从而根据各 共同犯罪人的参与行为类型来确定各自的成罪条件和刑事责任。从 德、日刑法关于共同正犯、教唆犯和帮助犯的规定可以得出这一结论。 笔者认为这一点正是德、日刑法的共同犯罪制度立法模式与我国刑法 的共同犯罪制度立法模式的根本区别所在，也正是因为这一点，导致了 德、日与我国在共同犯罪理论与实务问题上的一系列差异(包括犯罪 论体系的部分争论也与此相关)。第二，“区分”的后果。此处的“区 分”是指正犯与狭义共犯的区分，即德、日刑法对正犯与狭义共犯(包 括教唆犯和帮助犯、无组织犯的概念)从立法上明确做出区分。同时， 这种“区分”是以对正犯做出明确的界定为核心的，即正犯是犯罪的直 接“实施”或“实行”者，而狭义共犯仅是对正犯“实施”或“实行”犯罪 的“加功”者，正犯事实上就成为衡量狭义共犯实际承担刑事责任大小 的标