嫖宿幼女罪的困境及其突围.docVIP

嫖宿幼女罪的困境及其突围 自贵州习水嫖宿幼女案发生以来，一系列的嫖宿幼女案不断刺激着公众神经，引发民众的愤怒。在百度有哪些信誉好的足球投注网站中以嫖宿幼女为关键词，共得到相关结果约2620000个，而在谷歌有哪些信誉好的足球投注网站以嫖宿幼女为关键词，共得到约9390000条结果。从网络上的各种言论，我们可以感受到民众对于嫖宿幼女罪的愤怒。民众的愤怒源自于哪里？是否真如某学者所言，民众之所以要求废除嫖宿幼女罪，理由无非两点：第一个放纵了罪犯，第二个给幼女被害人泼了脏水，说她们卖淫，无非就是基于此两点，大家认为这个是恶法。笔者认为，民众虽然愤怒，但并非不理性。污名化幼女的确是嫖宿幼女罪的重大缺陷，但除了以上两个原因之外，嫖宿幼女罪不仅存在表层的立法技术缺陷，还存在深层的价值偏失，所以引发民众愤怒，难以获得公众认同。　　一、嫖宿幼女罪存在技术缺陷　　有学者认为，嫖宿幼女罪以幼女有性同意能力为前提。[1]嫖宿幼女罪间接确认了幼女有性同意能力，这与强奸罪相矛盾。[2]笔者认为，从嫖宿幼女罪本身并不能推出幼女具有性同意能力，相反嫖宿幼女罪正是基于幼女没有性同意能力这一原因而设定的。由于幼女没有性同意能力，不能认识到性行为所可能产生的后果，为了防止幼女卖淫行为的发生而设定这一罪名。但幼女心智不成熟，不能认识法律禁止其卖淫的良好目的，如果仅从幼女方面努力，这一禁令难以凑效。而从与幼女卖淫相伴而生的嫖宿幼女行为着手，通过惩罚嫖宿幼女的行为则更能达到保护幼女的目的。虽然嫖宿必然与卖淫相伴而生，但卖淫并不代表幼女具有性同意能力。导致卖淫的原因很多，可能是生活所迫，可能是贪图享受追求奢华生活，也有可能仅仅是出于好奇，或者欲望，还可能是被强迫。但不论基于何种原因，在我国刑法当中这些都统称为卖淫。我国《刑法》第三百五十八条强迫卖淫罪的规定已经表明卖淫并非一定出于自愿，即使是被强迫，完全违背妇女或者幼女的意愿也应属于卖淫之列。换言之，没有性同意能力的幼女也可能实施卖淫行为。可见，嫖宿幼女罪的设立与强奸罪否定幼女有性同意能力这一规定并不冲突，嫖宿幼女罪也是以幼女没有性同意能力为前提的。　　嫖宿幼女罪引发争议，激起民众愤怒的原因并不在于承认幼女有性同意能力，而在于该罪当中嫖宿一词使用不当。按《现代汉语词典》的解释，嫖宿是指嫖妓（强调一起过夜）。嫖妓是以嫖客和妓女的双向关系而存在的，没有妓女卖淫就不可能有嫖宿行为，没有嫖宿行为也就不可能有妓女卖淫，嫖客和妓女之间、嫖宿行为和卖淫行为之间是一种相互依存的关系。于是，人们只要一提到嫖宿二字，相对应的就必然会认为其对象是妓女或者卖淫女。我国对性工作者从来都是非常排斥的，特别是在我国贞操观念、乃至妇女守节封建思想中，妓女就是肮脏、下贱的代名词，遭人唾弃。而社会对于这些性工作者基于何种原因选择此种职业却从来不闻不问，因为饿死事小，失节事大,社会普遍认为，不论出于何种原因都不应该从事这种职业。无论何人只要是被贴上妓女标签，即使她是生活所迫，甚至是被强迫卖淫，也会为社会所嫌弃，为世人所歧视。正因嫖宿幼女罪的嫖宿二字与妓女、卖淫女的这种相伴而生的关系，该罪不仅没有起到保护幼女的作用，反而导致被害人为社会所弃；不仅未能达到保护幼女的目的，还给被害人造成二次伤害。这是嫖宿幼女罪用词不当的一个方面。另外，嫖宿一词中的宿字强调的是一起过夜，按照该词字面意思，如果只嫖不宿则不构成犯罪，这是非常荒谬的结论。因此，从嫖宿这一用词已经可见立法者在嫖宿幼女罪设立之时是多么轻率，以致造成今日该罪争议不断，民众声讨之声此起彼伏的局面。　　除用词不当的缺陷外，嫖宿幼女罪的刑罚设置亦有不足。2010年6月，全国人大法工委曾对当时的立法原意作出正式解释：单设罪名从法律上明确和严厉追究嫖宿幼女的刑事责任；以5年有期徒刑作为起刑点，在刑法分则各罪中属于较高的，严厉打击这种犯罪。虽然声称设立嫖宿幼女罪的目的在于严惩此类行为，但细观嫖宿幼女罪与强奸罪的刑罚设置，会发现该罪的起点刑为5年，而最高刑为15年，其最低刑高于强奸罪，最高刑则低于强奸罪。有学者试图以法条竞合或者想象竞合对其进行解释，从而达到严惩目的。但这种观点认为，在具备《刑法》第二百三十六条第三款规定时应当适用强奸罪。在符合特殊条款转而适用普通条款，违背了法条竞合优先适用特别法条的基本原理。而且该学者同时认为只要刑法没有禁止适用重法，即只要刑法没有指明适用轻法，为了贯彻罪刑相适应的基本原则，就应按照重法优于轻法的原则定罪量刑。[3]这一做法显然违背罪刑法定原则保护人权的目的，因而不能合理解决问题。还有学者将其解释为两罪互斥关系，[4]此种解释认为嫖宿幼女罪是以幼女自愿为前提的，进而将幼女区分为卖淫幼女和普通幼女区别对待。对与卖淫幼女发生性交易的定嫖宿幼女罪，而与普通幼女发生性关系，即使事后行为人给付了财物，也定强奸罪。同样的行为，同样的幼女，仅因