对互联网金融创新的刑法介入需谨慎——以余额宝为例.docVIP

对互联网金融创新的刑法介入需谨慎——以余额宝为例 摘要：在余额宝的引领下，互联网金融创新迅速发展，但同时又涉嫌触犯刑法中的擅自设立金融机构罪、非法吸收公众存款罪等罪名。刑法与刑事司法机关对此的介入应当谨慎。一方面，刑法作为法律保护的最后的一道屏障，其介入意义不言而喻。另一方面，在介入度的选择上应秉承谦抑谨慎的态度，坚持二次违法行原则、公平原则和鼓励创新原则。对尚未被认定为行政违法的互联网金融创新行为，刑法不宜主动介入。　　关键词：互联网；金融创新；刑法介入；政策取向；余额宝。　　一、余额宝引领下的互联网金融创新。　　互联网金融是互联网与传统金融业相结合的新型金融，是在互联网时代对传统金融的创新与发展。当前互联网金融主要是以阿里金融为代表的金融运作平台、以众筹为代表的股权投资平台、以Ｐ２Ｐ（ｐｅｅｒ　ｔｏ　ｐｅｅｒ）为代表的借贷平台三种模式［１］。自从２０１３年６月阿里巴巴旗下的支付宝公司推出余额宝产品，互联网金融成为近期乃至两会的热点话题。根据相关功能设计，支付宝用户可将支付宝里的钱随时转入余额宝，余额宝里的钱会自动购买天弘基金旗下的增利宝货币基金。同时，用户又可随时使用余额宝内的资金，用于消费支付和转账等，一旦余额宝内的资金被使用就相当于对增利宝货币基金的赎回。增利宝货币基金是天弘基金和支付宝公司联手打造的一项与余额宝自动挂钩的货币基金，目前天弘基金由支付宝的母公司阿里巴巴控股［２］。虽说余额宝的投资收益视天弘增利宝货币基金的经营业绩而定，但由于余额宝收益中绝大部分来自对银行协议存款的投资［３］，投资方式稳健，风险较小，自正式投入使用以来，收益率均为正数且远远高于银行同期活期存款利率。余额宝的推出引发了新一轮的互联网金融热：百度、腾讯、苏宁等互联网公司纷纷与基金公司合作，推出了类似金融产品。这些类余额宝产品如雨后春笋般生长起来，它们瞄准的目标都是用户的小额活钱，实质都是由互联网公司推出现金管理业务。显而易见，余额宝的出现将基金电商化推向一个高潮。　　机构推出的各种类余额宝产品已有数十种，品种繁多，令人眼花缭乱。不少市场人士直呼，国内互联网巨头将悉数参战现金管理市场，互联网金融进入战国时代［４］。那么，与传统金融产品相比，余额宝等新兴互联网金融产品有哪些创新点呢？笔者认为，其创新点主要体现在大众化、民主化、便捷化、透明化四个方面。　　一是大众化。与传统货币基金不同的是，天弘增利宝的销售起点是１元而非１０　０　０元，适合于在支付宝中留剩小量余额的客户［５］。按照支付宝约８亿注册用户来计，若平均每位支付宝用户往余额宝内转存１元闲置资金，那么余额宝将会有８亿元的资金沉淀。对于公募基金而言，８亿数额不可谓不大［６］。余额宝的过人之处就是较好地运用了经济学中的长尾效应（Ｌｏｎｇ　Ｔａｉｌ　Ｅｆｆｅｃｔ）。头（ｈｅａｄ）和尾　　（ｔａｉｌ）是两个统计学名词。新竞争力从人们需求的角度来看，大多数的需求会集中在头部，而这部分我们可以称之为流行，而分布在尾部的需求是个性化的，零散的小量的需求。而这部分差异化的，少量的需求会在需求曲线上面形成一条长长的尾巴，而所谓长尾效应就在于它的数量上，将所有非流行的市场累加起来就会形成一个比流行市场还大的市场。普通人手中的闲钱在巨大的资本市场上只是末端毫不起眼的小尾巴，余额宝利用网络优势将这些小尾巴整合起来却形成了超乎想象的规模优势。　　二是民主化。余额宝通过互联网金融技术，改变个人投资者长期以来受制于投资机构的被动性，增加了公众在财富管理需求上的话语权和选择权。在这一过程中，高度分散化的客户群特征，也促使包括余额宝在内的金融产品的设计者，更多地去挖掘客户的体验，倾听他们的投资诉求，从而由内到外地实现个体客户最终决定产品设计的民主化［７］。　　三是便捷化。投资者在余额宝开户的流程非常方便，基金销售过程中必需的身份证、银行开户账号等用户资料直接由支付宝提供给天弘基金。但在此过程中，用户个人并没有在天弘基金直接开设账户，也不拥有独立的天弘基金账户密码，用户也不像在其他传统渠道购买基金时那样，需要阅读风险提示和进行风险承受能力测试［８］。而且余额宝实行的是Ｔ＋０模式，用户可随时使用余额宝内的资金，在储蓄与基金之间的相互转化不仅没有时差还没有手续费，对用户而言相当便捷。　　四是透明化。余额宝的宣传口号是会赚钱的支付宝。用户通过客户端可随时查看自己的资金余额、当天收益情况、资金使用及来往情况等。余额宝的高度透明性，打破了传统金融理财产品运行周期（按月计周期）较长、收益详情不能及时送达理财用户、理财账户关联度差的桎梏。　　二、余额宝对现有刑法条文的挑战。　　余额宝虽然因金融创新在短时间内吸引了众多用户、凝聚了巨额资金，但这种民间融资行为却涉嫌违反刑法中的三个罪名，分别是第一百七十四条的擅自设立金融机构罪、第一百七十六条的