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嫖宿幼女罪存废之再思考 摘要从犯罪构成来看，刑法第236条强奸罪第2款明确规定对奸淫幼女情形以强奸论，此规定决定了嫖宿幼女罪是包含在强奸罪中的，嫖宿幼女的行为性质即强奸幼女，两罪属于法条竞合。从法定刑来看，嫖宿幼女罪实际比奸淫幼女情形下的强奸罪低，且在奸淫幼女情节恶劣、奸淫幼女多人等情况下并未设置相应的更严厉刑罚，因此根据法条竞合重法优于轻法的处理原则，嫖宿幼女罪的存在缺乏法理依据。从是否承认幼女性自主权和性决定权来看，强奸罪一律否定，而嫖宿幼女罪却予之肯定，态度前后冲突、自相矛盾，严重损害了刑法的严谨性和权威性。从立法初衷来看，嫖宿幼女罪对幼女的性生理和性心理未进行严格保护，而仅是有限保护，该罪设立而致的立法冲突同时也导致了司法实务的混乱和未成年幼女的污名化，实行效果堪忧。　　关键词 强奸罪 奸淫幼女 嫖宿幼女罪 法定刑 性自主权。　　自从1997年刑法在第360条增设嫖宿幼女罪以来，关于该罪的存与废，学界一直争论不休。最近两年，由于贵州习水、云南曲靖、河南永城、福建安溪、浙江的永康与l临海等地曝出的强势群体涉罪增多，废除该罪的争论也不断增大。　　其实，这个旷日持久争论的问题并不复杂。如果我们能达成未成年幼女必须严格保护的共识，如果我们能够肯定强奸罪和嫖宿幼女罪的立法目的都是为了保护幼女，那么，嫖宿幼女罪继续存在的任何理由，都将是缺乏说服力的。下面，笔者将从犯罪构成、法定刑及对幼女性自主权的立法态度方面，对强奸罪与嫖宿幼女罪进行比较考察，以分析在强奸罪之外，嫖宿幼女罪是否确有另立必要。　　一、从犯罪构成来看。嫖宿幼女罪与强奸罪中奸淫幼女的规定竞合。嫖宿幼女即为强奸幼女。　　首先，笔者将讨论嫖宿幼女罪与强奸罪（尤其与刑法第236条第2款对十四周岁以下未成年少女奸淫以强奸论的规定）到底是什么关系。　　刑法第236条第一款规定即以暴力、胁迫或其他手段强奸妇女的，处三年以上十年以下有期徒刑（简称普通强奸罪，下同）之后，以第二款明确规定奸淫不满十四周岁的幼女的，以强奸论，从重处罚（简称特别强奸罪，下同）。普通强奸罪旨在保护成年妇女的性决定权，而特别强奸罪旨在保护尚不具备性同意能力的不满十四周岁的幼女的性生理和性心理，以严格的法律保护使幼小的她们避免遭受性侵害。刑法如此规定是有道理的，这是因为，年龄太小的幼女在心理、生理上均未发育成熟，缺乏必要的社会生活经验和自主判断能力，极易受到诱惑而实施不当的性行为，因而需要予以特殊的保护。而性行为对幼女的身心健康发展关系极其重大，只有达到一定年龄段的人，才能正确理解其性质、意义及后果，理智地决定是否实施。，。　　从犯罪构成来看，上述奸淫幼女型以强奸论的特别强奸罪和刑法第360条第2款规定的嫖宿幼女罪，在犯罪构成的四要件中，其犯罪客体、犯罪主体和犯罪主观方面三个要件均无不同。从犯罪客体来说，欲保护的法益都是十四岁以下未成年少女的身心健康；而犯罪主体都是14岁以上有刑事责任能力者；犯罪主观方面都是直接故意。略有区别的是两罪犯罪客观方面，虽然强奸罪表述为奸淫不满十四周岁的幼女，而嫖宿幼女罪表述为嫖宿不满十四周岁的幼女，实乃包含与被包含的关系。详言之，刑法第360条第2款规定嫖宿不满十四周岁的幼女的，处五年以上有期徒刑，并处罚金。这里的嫖宿，指以交付金钱或其他财物为代价，与幼女发生性交或者从事其他性淫乱活动的行为。也就是说，嫖宿幼女罪的客观方面表现为行为人基于金钱或其他财物而得到未成年少女同意后发生性行为；而以强奸论的特别强奸罪客观方面表现为以任何缘由取得未成年少女同意而与之发生性交的情况，即只要犯罪人与幼女发生性行为（包括性器官的接触），不问幼女是否自愿，皆为强奸。显然，以强奸论的强奸罪在客观方面已经将嫖宿幼女罪包含在内。　　申言之，刑法第236条第1款是普通强奸罪，针对的是行为人违背妇女（包括未成年少女）意志而与之发生性关系的行为；而第二款是特别强奸罪，特别针对行为人并不违背未成年少女意志，即在未成年少女同意的情况下发生性关系的行为。至于基于什么原因而得到被害人同意，刑法没有明确规定，因此应视为不论以什么原因而获得未成年少女同意而将其奸淫的情形，都属以强奸论。这意味着，幼女的同意在刑法上被视为不同意，与自愿的幼女发生性行为，在法律上仍被视为违反该幼女的意志。从法理上讲，幼女的同意之所以无效，是因为幼女缺乏性同意能力。上述普通强奸和特别强奸的情形都被刑法界定为强奸，并且后一种行为还要从重处罚。由此可知，我国刑法第236条明确否定十四岁以下未成年少女具有性自主权和性决定权，因为未满十四周岁的幼女无论是在生理上还是在心理上，还处在生长发育过程中，尚不具备左右自己性意志的能力，因此不论行为人采取什么手段，也不论幼女本人是否同意，只要行为人以奸淫的目的与幼女发生性器官接触，即应视为奸淫既遂。换言之，未成年少女基