论整体性衡平的能动司法——评孔祥俊的《司法理念与裁判方法》.pdfVIP

334 法律万法(篝它卷〉 方法论的指引，是否可以还原事物的本质，从而指出法官裁判的参考性路径呢?作者的这 一身份和基于实践所做的系统深入的研究，则使本书更为贴近中国司法的现实，其背后蕴 含的观念和制度的巨大变革，也使对本书的探究更具价值和意义。本文将作者在书中体现 出的司法策略称之为整体性衡平的能动司法，并试图通过对该书的解读，揭示当下中国 司法改革、司法理念的现代性走向与相关命题。 一、源流探溯-一一种实用主义的能动的司法哲学 按照苏力的说法，引证率测度作者的影响力。同时，引证率也说明被引证著作对作者 的影响。从引注和参考文献中，我们大体上可以划定作者的知识范围，了解作者是在一种 什么样的知识框架、知识背景里讨论问题。我们还可以考察到，作者的学术偏好、学术品位 以及作者的研究成果都有哪些思想来源、作者是在哪一条知识积累的脉络上。笔者首先对 本书的引注做了一个统计。在本书斜6 个引注中，外籍作者达362 个，占 81% 。国内作者 和说明式引注只有84 个，占 19% 。外籍作者中，卡多佐最多，达48 个，庞德28 个，波斯纳 24 个，茨威格特 18 个，霍姆斯 14 个，格伦顿、罗尔斯等的著述也得到大段引用。依靠这些 西学贤哲的思想和经典著述的支撑，作者构建了基于自己理解基础上的中国法官司法理念 和裁判方法的理论框架，也让我们深深感受到西方法学思潮和司法理念对作者的分析方法 和思维方式的巨大影响。 每一种重要的哲学进路，在司法审判的领域都有体现。在作者娓娓道来的论述中，拥 有一种浓厚的实用主义气质。而作为实用主义思想代言人的卡多佐、霍姆斯、庞德、波斯纳 的著作占引注总数的26% ，且都为正面引述，足以说明以实用主义为基础的、能动的司法 哲学在孔祥俊的知识谱系里所占有的重要地位。 {一}西学东渐-一实用主义思潮的大行其遭 不同学派的思想家为法官在逻辑之外寻找不同的判案指导原则。美国实用主义法学 的创始人、最高法院大法官霍姆斯在《普通法》一书中提出的著名论断法律的生命不是逻 辑，而是经验ρ〕旨在阐述法律就是人们对于法院事实上将要做出什么决定的预测，即法 官立法、法官法学。罗斯科·庞德则在霍姆斯实用主义法哲学的基础上，创立起了与实用 主义法学传统有密切联系的社会学法学，批判简单地依法条进行慨念的逻辑分析的机械 主义法学，强调法律的社会工程意义和法律的社会目的与效果，主张通过减少冲突和避免 浪费来实现社会功利主义，并提出有法司法和无法司法相平衡的问题o( 3 J 而卡多佐 大法官对于实用主义法学做了进一步的发展，他的《司法过程的性质》被认为是法律实用 主义的一个既清晰又精到的宣言o( 叫他认为，法官应运用他主张的哲学、历史、习惯、社 会学等方法去发现可适用于案件事实的规则，而不是像格雷那样主张法官完全是在造 法。他不赞成把法律当做一堆偶然司法判决产物的彻底法官法学的倾向，实质上表现了卡 ( 2 J Holmes. The CommOD l.aw. 80s怡D: Li胁. Brown and Company. 1923. p. 1. ( 3 J 参见[美]庞德:(法律史解释) .曹玉堂、杨和译，华夏出版社 1989 年版，第 149 页。 (4 J [美]波斯纳:(超越法律) .苏力译，中国政法大学出版社2∞1 年版，第斜8 页。 ~整体性衡平的能动司法 335 多佐意图维护法律的‘稳定和法律的‘进步之间的平衡，维护法官的主观判决与法律的 客观标准之间的平衡ρ〕波斯纳又提出了自身具有独特性的实用主义定义，认为法律实 用主义作为一种倾向，它喜欢把政策判断基于事实和后果，而不是基于概念主义和通 则.. o( 6) 他主张在司法中引人与推广类比推理等实用主义法律推理方法，吹响了向司法与 法律的实用主义进军的号角。 实用主义的核心，是一种把行动建立在事实和后果基础上而不是建立在楠念论、一般 性、虔诚和口号基础上的倾向，在法律实践上是一种考虑所有相关因素并注重系统后果的 实践性推理，必要时它甚至会因为策略而采用法律形式主义的修辞..o( 7) 实用主义是一种 处理问题的思维进路，是实践的和工具性的，而不是本质主义的。实用主义态度还是能动 主义的，相信人类是不断进步的，是一种强调行动与改进的哲学。同时