传统的延续习惯在现代中国法制中的地位和作用.pdfVIP

传 统 的延 续 ：习惯 在 现 代 中 国法 制 中 的地 位 和 作 用 刘 作 翔 内容提要：在多元调整性文化中，习惯是一种很重要 的规 范类型。在法律 出现空缺的情 况下，习惯就成为补充法律漏洞的重要规 范依据。这并不意味着习惯就变成了法律 。在 没有被法律吸收之前，习惯仍然是 习惯。法律赋予习惯以法律地位，使得 习惯成为在没 有法律的前提下 ，人们的一种行为规范依据和法官的裁决依据 。这对包括中国在 内以制 定法为主要规范依据和来源的国家 ，具有重要 的法治意义 。 关键词 ：多元调整性文化 习惯 法律 政策 习惯的历史和现代价值 人类文化的发展，经历了一个相当漫长的发展过程。在原始社会 中，人类为 了发展 自身，在 劳动的基础上产生了各种各样的文化 ，其中一支重要的文化我们称之为 “调整性文化”，即对人 们的行为能够起到一种规范、约束、调整等作用 的文化类型，如各种习惯、礼仪、风俗 、禁忌等 等 (下文统称为习惯)。原始社会的调整文化是原始社会所形成的习惯和风俗 。习惯和风俗作为 人类社会早期调整文化，在社会生活中充当着主要的调整角色 ，发挥着调整功能 。恩格斯在对氏 族制度考察之后指出： “一切问题 ，都 由当事人 自己解决 ，在大多数情况下 ，历来 的习俗就把一 切调整好了。”[1]习惯和风俗是原始社会人们的行为准则，也是处理社会事务的主要依据。 原始社会的各种调整文化为法律的产生创造 了前提 。 “这种调整文化的逐渐积累，在原始社 会解体过程中，就成了产生法律规范的 建‘筑材料 ’。”[2]随着原始社会 的解体、私有制和阶级 的出现，某些为阶级社会所需要的习惯被赋予了法律特性，成为 “习惯法调整文化”。这种 “习 惯法调整文化”为后来的成文法调整文化积累了大量的文化元素。到了成文法时代，法律调整文 * 中国社会科学院法学研究所研究员。 本文是作者应邀于2010年 5—8月在瑞士弗里堡大学联邦研究所学术访问期 间完成 的研究报告。感谢瑞士联邦研究所 Hanni教授 、Belser教授 、Rekha博士 、Yvonne女士 、Vanessa女士、Blikle先生等给我的研究提供 的支持和帮助以及在 报告会中提出的问题 ；感谢奥斯陆大学法学院挪威人权研究中心研究员周勇博士在文章的写作和资料方面提供的帮助 ； 感谢樊文博士、倪斐博士 、戈含锋博士、蔡人俊博士生 、王锋博士生 、李志强博士生、程迈博士生等在 资料和文献等方 面所提供 的帮助 。 [1] 恩格斯 ： 《家庭 、私有制和国家的起源 》， 《马克思恩格斯选集 》第 4卷 ，人民出版社 1972年版 ，第 92页。 [2] 孙国华 ： 《法学基础理论》，天津人 民出版社 1986年版 ，第 16页 。 ·5O · 传统的延续：习惯在现代 中国法制 中的地位和作用 化成为社会生活中占主导地位的调整文化 。习惯和原始社会解体过程中的习惯法调整文化逐渐让 位 。但是 ，这并不等于习惯调整文化全部瓦解或消迹 。习惯仍以其顽强的生命力遗存下来 ，成为 人们的心理积淀或意识表现 ，在社会生活中以隐文化形态发挥功用 。美国法学家埃尔曼把这种现 象称之为 “习惯的让位”。他说，在普通法以外的其他地 区，习惯作为法律渊源的存在往往只被 当作一种古代遗产 ，它们或早或迟都要让位于形成一个国家法律制度 的更为现代的方式。[3] 习惯在人类早期社会 中的作用以及习惯与法律的关系 ，是文化人类学家以及法学家长期研究 的问题 。原始社会 的解体 ，既是一种社会形态 的转型，同时也是一种随社会形态转 型而伴生的文 化转型。在这个转型过程中，习惯发挥了重要 的作用 。英国法学家 G ·D ·詹姆斯指 出：在一个 法律体系的初创阶段 ，习惯往往对法律的发展起重要作用。在先进的法律体系中，习惯的重要性 减弱了，现已几乎不再是一个发展英国法的因素。然而 ，不仅因为它在历史上的重要性 ，而且 因 为在某些领域 ，它仍是英国法的重要组成部分 。[4]詹姆斯进一步研究了习惯与法律的关系。他 认为，习惯和法律的联系是显而易见的，因为不论什么法律体系 ，人们总是遵循习惯 ，它体现着 公正的思想 ，而且在处理人与人之间的关系上