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第三讲 法理和宪政 今年是辛亥革命100周年。 辛亥革命的主题是宪政。柳亚子以亚卢笔名发表的《中国立宪问题》“遍四万万人中所谓开通志士者，莫不喘且走以呼吁于海内外曰立宪！立宪！！立宪！！！”“人类千万年的历史，最为珍贵的不是令人炫目的科技，不是浩瀚的大师们的经典著作，而是实现了对统治者的驯服，实现了把他们关在笼子里的梦想。我现在就是站在笼子里向你们讲话。” 其中，议会制度功不可没。英国的议会制度与中国很相近，被称作一权制。英国的最高法院、政府都在议会内。区别在于，英国的议会内有反对派。将政治上的对立引入议会解决， “犯上不作乱，反党不叛国”。最终的决定者是人民。 反思：辛亥革命后，真正的议会制度一直没有建立起来。一有问题就军事争斗，军阀混战。孙中山的二次革命后，将中国引入长期的武力争斗。 中国的两会制度离真正的议会制度还很远。 4，宪法和法律具有最高权威，任何人都不得超越宪法和法律。 我们经常讲法治政府。什么是法治政府？ 法治政府的三项职能：慈善家、守夜人和裁判（公断人）。 我国改革开放以来，最大的问题是政府的概念出了问题。何谓服务政府？服务政府的前提是社会契约。我们讲枪杆子里面出政权，与服务政府没有逻辑的联系。有一种说法，靠革命党人的先进思想，显然不合逻辑。 改革开放30多年，我国法治建设中仍有大量的问题根源于法律概念的不清。在于政府的错位。我们的管理与当代法治文明有较大的距离。 比较一下：在美国，谁都可以办电视台，但政府不可以；在美国，什么报纸杂志都可以找到，但就是找不到党报党刊；在美国，什么人都可以找“小三”，但是政府官员不能；在美国，谁的财产都可以必威体育官网网址，官员的财产必须公开；在美国，谁的隐私都不能侵犯，但政府官员的隐私不受保护。 原因在于我们政府的职能出了问题。 马英九：国家的首要职责，不是发展经济，不是强大军事，而是维护社会的公平和正义，保障社会弱势群体不被淘汰，此为国家根本！ 马英九上述话对不对？一个国家军事不强大，经济不发展人民能满意吗？ 5，有限政府， 法律是约束政府最主要的力量。政府权力奉行法不授予则不为原则。 前苏联的一个故事。某地在开一个群众大会，主持人在会议结束后，站起来高喊斯大林万岁！群众也跟着喊，接着第二遍、第三遍……最后，主持人停下来。会议结束，主持人被带走并处罚…… 在一个民主的国家，国家和人民的关系是政府敬畏人民，而不是人民敬畏政府。 怎么才能让政府敬畏人民？ 原则：政府的权力来源于人民的同意，并在人民授权的范围内行使。 民主就是按人民的意愿行使权力。 思考：中国有一个提法：“参政党” 何谓参政？ 中国谁是参政党？ 人民群众能不能参政？ 6，权力受到严格约束。 国家机关之间应存在制约。 人民群众的监督是一种最后的约束力量。 阳光法案的结果：腐败降到了最低点。当代最清廉的北欧国家芬兰犯受贿罪。据统计，1985年至1992年间，芬兰只有25起贿赂罪。30年无重大犯罪事件。另一北欧国家冰岛自1918年以后只有4名高官因腐败而辞职，最近一次在上个世纪80年代。而所有这些国家都是颁布了大量的阳光法案。如官员道德法、权钱交易法等。 7，违宪审查保障宪法和法律实施的完整性和统一性，程序成为法治的核心 思考：中国法院系统的“能动司法” 如中国法院系统的“能动司法”问题违背了程序精神。 司法被动原则是人类几百年司法智慧的结晶，是程序正义的要求。为什么司法被动？因为司法的权太大，要限制它，有三个东西：三权分立、陪审制和司法被动。司法被动是为了限权。 有人说司法能动体现了为人民服务。为人民服务有不同的原则。行政直接为人民服务，而司法通过公正为人民服务。 8，司法独立和廉价诉讼应当普遍化。 中国的法治缺乏应有的程度。如中国的反垄断法，同有反垄断的程序。严格意义上就是一部垄断保护法。这部法已经完全背离了反垄断法的原则和精神，造成我们国家和全民利益的重大损失，如国有商业银行以远低于市场价格甚至以不到市场价格的1/10把股份贱卖给外资，仅中国工商银行、中国银行、中国建设银行、中国交通银行4家银行因为贱卖损失就超过7500亿元，整个银行业损失上万亿元。仅中国石油、中国石化、中国移动、中国联通4家国有公司4年海外分红就超过1000亿美元，这些公司的盈利完全是来自对国内消费者的掠夺，凭着其垄断地位抬高资源价格或者对手机双向高额收费等，然后把利润送给外国人。 中国的垄断企业不仅造成高物价，而且严重扭曲了市场经济，促进了腐败。与经济垄断相适应的是政治和文化垄断。所有这些都违背 司法独立是公平正义的最后保障 廉价诉讼有利于促进公民基本权利的普遍保障。 9，道德良知成为不可逾越的底线 看一个例子：关于是否犯罪的理解 1992年2月，统一后的柏林法庭上，审判柏林墙推倒前两年东