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对中国建立案例指导制度的基本认识 张志铭?教授 上传时间:2011-3-1浏览次数:1016 字体大小：大 中 小 ? [关键字]：立案例指导制度 [正?文]： 　　2010年11月26日，最高法院出台了《关于案例指导工作的规定》，使得业内外热议十多年的话题，即在中国引入“先例裁判”制度的必要性和可能性，告一段落。有评论认为，这是中国法制建设和司法发展进程中的一个历史性事件，是建立中国特色案例指导制度的创举。洋溢了激情赞美之后，话题自然要进入操作层面的冷静思考。 　　从上述规定看，中国的案例指导制度可以表述为：由最高法院按一定程序在全国各审级法院生效判决中选取编发的、并在今后的裁判中具有“应当参照”效力的案例的制度。其区别于域外判例制度的鲜明特征是职权上的专属性、范围上的跨审级性和效力上“应当参照”性。这样一项制度变革，直面当下由于司法能力参差不齐等复杂原因造成的司法困局，其摆脱成例的特色创意值得嘉许，但是，随之而来的观念整合和制度衔接的任务也尤为艰巨。有鉴于此，本文就推进落实中国特色案例指导制度所涉及的三个方面的基本问题，谈一点自己的看法，也算是对澄清解决问题的建议。 　　其一，对于中国案例指导制度的意义要有合理的把握。在我看来，指导性案例制度最基本的价值定位应该是适用法律，而非创制法律。这一点完全不同于普通法国家的“遵行先例”制度，与其中内含的法律文化传统及相关的观念和实践，诸如法官造法，立法怀疑主义，司法在社会法秩序构建中的中心地位等，也相去甚远。成文法国家的判例制度，以制定法的解释适用为指向，是制定法规则在具体个案裁判场景中的具体化，或者说是制定法延伸意义上的“法律续造”。因此，普通法国家的“先例”准确地说意指作为规则的“判决理由”，我们的“案例”则是适用法律的成例，是在认定事实、解释法律和作出法律决定方面的典型事例，甚至可以延伸至判决执行领域的典型事例。从适用法律的典型性、示范性事例的角度来定位指导性案例的意义，也必然为案例的遴选标准和制作样式等具体操作提供目的和方向上的指引。这是我们谈论中国案例指导制度首先要有的基本感觉。 　　其二，对于指导性案例在司法裁判中发生作用的机理要有所认识。指导性案例给我们一个强烈的暗示是，其效力来自最高法院的权威认可。而通常情况是，任何生效的判决都可能成为对以后裁判有影响力的案例、判例或先例，尽管普通法国家“遵行先例”中所说的“先例”一般只限于最高法院或高等法院判决的范围。判例的作用是自然发生的，如基于审级构造的裁判原理，下级法院在裁判中会高度重视上级法院的同类判决；基于“同案同判”的伦理要求和行动逻辑，一个法院应当尽量在裁判活动中保持判决的前后一致；基于事物生存竟优、主体理性选择的道理，裁判者会自觉自愿地倾心于那些好的判例。基于最高法院权威认可而产生的指导性案例，其数量必属凤毛麟角，其地位和影响力也定非其他众多案例可比。但是，这样一种特殊性并不应该构成对其他案例作用的排斥，而问题的关键是，在事实上也绝无可能形成这种排斥。当然，最高法院编发的指导性案例，必将成为最具权威性的一类案例，并将对各地各级法院原有和将有的案例编选实践构成技术上的示范指引。 　　其三，对于指导性案例的法律效力要有明晰准确的表述。上述规定第七条要求，对于最高法院的指导性案例，“各级人民法院在审判类似案件中应当参照”。那么，究竟什么叫“应当参照”呢?在我看来，这在字面上多少是一个笼统模糊的表述。因为“参照”是一个固有表述。按照最高法院关于法律文书制作中引用法律规范性文件的实践，“参照”与“引用”相对，对规范性法律文件的“参照执行”和“直接引用”是不同的。从语义角度分析，参照执行给裁判者留下了自由裁量的较大空间，似无必须照办的含义，因此在“参照”之前加上“应当”，感觉上是个矛盾组合。为消除模糊，也有人给出一种解释，认为“应当参照”是指指导性案例具有类似最高法院司法解释的效力，如作为裁判依据，应当在裁判文书中引用，如果违反，则可能成为当事人上诉抗辩的理由，可能成为上级法院撤销判决的理由。这样的解释明确而富有效率，只是在我们的制度系统中要能合理有效地对接说通才好。为此，我以为应当立足法理，多一份耐心，多一些倾听，多一点分析性思考。 　　从理论上说，裁判所依据的材料是有不同的类别的。按照对裁判者制约和影响的力度，裁判所依据的材料大致可以区分为分权威性、准权威性和说服性三类。具体差别在于：对于权威性材料，裁判者不管认可与否都必须遵行适用，诸如宪法、法律和法规等，皆属此类；对于准权威性材料，裁判者可以不认可不适用，但对此行为要承担详细说明理由的责任，诸如司法解释、部委规章等可以归入此类别；对于说服性材料，裁判者只有认可信服才自觉地加以采用，不采用也没有说明的责任，这是一个可以在效力层级上做细致划分的非常宽泛的类别，甚